Por Julio Tejedor Bielsa. EsPúblico blog.- Desconozco si cultural y socialmente en el resto de la Unión
Europea existe el castizo prejuicio español, si no desprecio, del chivato o
confidente. Lo cierto es que, aunque ya existen diversas normas autonómicas de
protección de denunciantes, al margen del estatuto procesal de testigo
protegido, va a ser la Unión, de nuevo, la que imponga en España una medida de
lucha contra la corrupción o el fraude, que no siempre es corrupción, que
sorprende que no se haya incorporado antes a nuestro ordenamiento.
El pasado 16 de abril de 2019 el Parlamento Europeo aprobó
en primera lectura su Resolución
legislativa sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo relativa a la protección de las personas que informen sobre
infracciones del Derecho de la Unión [P8_TA-PROV(2019)0366] (en
adelante PrDPD). La nueva norma europea propuesta se plantea objetivos muy
ambiciosos, lo que se percibe desde la definición misma de sus ámbitos material
y subjetivo y se concreta en el régimen de protección, todo ello mínimo. El
artículo 2.2 PrDPD permite a los Estados ampliar la protección en el Derecho
nacional a cualesquiera otros ámbitos o actos distintos de los previstos en el artículo
2.1.a) y el anexo, partes I y II. El artículo 25 PrPDP, por su parte, habilita
a los Estados para introducir o mantener disposiciones más favorables para los
derechos de los denunciantes que los establecidos en la propia norma europea.
El ámbito material propuesto es amplio y comprende, por
referencia a un listado de actos de la Unión recogido en las partes I y II del
anexo, infracciones del Derecho de la Unión en los ámbitos materiales de
contratación pública, servicios, productos y mercados financieros, y prevención
del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, seguridad de los
productos, seguridad del transporte, protección del medio ambiente, protección
contra las radiaciones y seguridad nuclear, seguridad de los alimentos y los piensos,
salud animal y bienestar de los animales, salud pública, protección de los
consumidores y protección de la intimidad y los datos personales, y seguridad
de las redes y los sistemas de información. Pero también comprende cualesquiera
otras infracciones que afecten a los intereses financieros de la Unión o al
mercado interior, incluidas las infracciones de normas de competencia y ayudas
estatales.
La fuerza expansiva de este ámbito material resulta innegable, y
probablemente acabará ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión
incluso más allá del propio listado de actos de la Unión que, por citar un
ejemplo, no incluye normas como las directivas sobre autorización ambiental
integrada, evaluación ambiental y evaluación de impacto ambiental cuya infracción,
sin embargo, resulta claramente conectada con la protección del medio ambiente.
En cualquier caso, como aclara el considerando 19 PrDPD, «se debe entender que
la referencia a los actos del anexo incluye todas las medidas delegadas y de
ejecución nacionales y de la Unión que se hayan adoptado con arreglo a dichos
actos. Asimismo, se debe entender la referencia a los actos de la Unión que
figuran anexo de la presente Directiva como una referencia dinámica, es decir,
si el acto de la Unión que figura en el anexo ha sido modificado o será
modificado, la referencia atañerá al acto modificado; si el acto de la Unión
que figura en el anexo ha sido sustituido o será sustituido, la referencia
atañerá al nuevo acto».
Sistemas de denuncia
El ámbito subjetivo expresa también la ambición de la Unión
tanto en lo relativo a la concreción del colectivo de denunciantes merecedores
de protección como en lo que respecta a la identificación de los sujetos
obligados a establecer sistemas de denuncia internos o externos. En cuanto a
los primeros incluye a denunciantes empleados en los sectores público o
privado, accionistas y administradores, ejecutivos o no, voluntarios,
trabajadores en prácticas remuneradas o cualquier persona que trabaje bajo la
supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.
Además, la protección se extiende a los facilitadores (quienes asisten al
denunciante en el proceso de denuncia), otras personas relacionadas con el
denunciante y que puedan sufrir represalias laborales tales como sus compañeros
de trabajo o familiares o entidades propiedad del denunciante, para las que
trabaje o con las que mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto
laboral. La PrPDP protege a los empleados incluso cuando denuncien una vez
finalizada la relación laboral, prevé expresamente, sin hacer referencia al
resto de relaciones.
Por lo que respecta a los sujetos obligados a establecer
sistemas internos de denuncia y, eventualmente, a aplicar las medidas de
protección de la PrPDP, se incluyen los de los sectores público y privado. En
el sector privado como regla general deberán establecer cauces internos de
denuncia las entidades que tengan cincuenta o más empleados. Las denuncias
podrán gestionarse mediante personas o departamentos propios, o encomendarse a
un tercero, si bien los entes del sector privado que cuenten entre cincuenta y
doscientos cuarenta y nueve trabajadores podrán compartir recursos para la
recepción e investigación de las denuncias. En el sector público están sujetas
«todas las entidades jurídicas públicas, incluidas las entidades que sean
propiedad o estén sujetas al control de una entidad jurídica pública» (art. 8.9
PrPDP). No obstante, se permite a los Estados eximir de la obligación de
establecer cauces internos de denuncia a los municipios de menos de diez mil
habitantes o con menos de cincuenta empleados, así como a otras entidades del
sector público con menos de cincuenta empleados.
La protección de denunciantes, aunque puede extenderse a
supuestos de revelación pública de información, se basa en lo esencial en el
establecimiento de los apuntados cauces internos de denuncia por las entidades
obligadas a ello y, alternativamente, por la previsión de cauces externos, de
modo que «los Estados miembros designarán a las autoridades competentes
encargadas de recibir las denuncias, darles respuesta y tramitarlas, y las
dotarán de recursos suficientes» (art. 10 PrDPD).
A este respecto, la PrDPD, como es habitual, no condiciona
cuáles hayan de ser tales autoridades, ni su ámbito de competencia, cuestión
entregada por entero a los Estados conforme a su específico régimen
organizativo y competencial. Así, según se explica en el considerando 65 PrDPD,
«corresponde a los Estados miembros determinar qué autoridades son competentes
para recibir y tramitar adecuadamente las denuncias que entran en el ámbito de
aplicación de la presente Directiva. Dichas autoridades competentes pueden ser
autoridades judiciales, organismos de regulación o de supervisión competentes
en los ámbitos específicos de que se trate, o autoridades con una competencia
más general a escala del Estado central, autoridades policiales o judiciales,
organismos de lucha contra la corrupción o defensores del pueblo». La
regulación europea del sistema de protección de denunciantes no constituye en
España, como cualquier otra regulación de la Unión, un título competencial. En
las técnicas de colaboración previstas en la normativa de régimen jurídico
quizá esté la respuesta adecuada.
La elección de uno u otro cauce depende fundamentalmente del
propio denunciante pues aun cuando la PrDPD mandata a los Estados la promoción
de los cauces internos la condiciona a «que pueda ponerse remedio a la
infracción internamente de manera efectiva» y a «que el denunciante considere
que no hay riesgos de represalias». (art. 7.2 PrDPD). En ambos casos se exige,
entre otras cuestiones, acuse de recibo de la denuncia, tramitación diligente
de la denuncia y dar respuesta al denunciante en plazo no superior a tres meses
como regla general.
La PrDPD preserva la facultad de los Estados miembros de
decidir si se deben aceptar y tramitar denuncias anónimas e impone la
confidencialidad de la identidad del denunciante. Además, podrán disponer que
las autoridades competentes para tramitar acuerden el archivo de la denuncia en
aquellos supuestos en que se trate claramente de una infracción menor o de
denuncias repetitivas que no aporten información significativa respecto de una
denuncia anterior previamente archivada. También podrán priorizar aquellas que
apunten indicios de infracciones graves o de disposiciones esenciales. Por lo
demás, la PrDPD es muy flexible en cuanto a los cauces de presentación
admitiendo la presentación verbal o escrita, telefónica o por otros sistemas de
mensajería de voz o incluso, previa solicitud del denunciante, mediante reunión
presencial.
Las medidas de protección se concretan en la prohibición
genérica de represalias, directas o indirectas (art. 19 PrDPD), medidas de
apoyo al denunciante (art. 20 PrDPD), medidas de protección contra las
represalias y limitativas de la responsabilidad por la obtención y difusión de
la información, siempre que su adquisición o acceso no constituya un delito en
sí misma (art. 21 PrDPD), medidas para la protección de los interesados (art.
22 PrDPD) y un régimen sancionador amplio tanto sobre las obligaciones
formales, de establecimiento de cauces de presentación y tramitación de
denuncias, como sustantivas, de aplicación efectiva de medidas de protección.
Entre todas ellas destacan la prohibición de represalias en forma de
suspensión, despido, destitución o medidas equivalentes, la degradación o
denegación de ascensos, el cambio de puesto de trabajo, el de ubicación del
lugar de trabajo, la reducción salarial o el cambio de horario de trabajo, la
denegación de formación, la imposición de medidas disciplinarias, coacciones,
intimidaciones, acoso u ostracismo, discriminación, no renovación o rescisión
anticipada de un contrato de empleo temporal e incluso su no conversión en
permanente «en caso de que el trabajador tuviera expectativas legítimas de que
se le ofrecería un empleo permanente» [art. 19.i) PrDPD], entre muchas otras.
Además, se invierte la carga de la prueba cuando un denunciante alegue
represalias o perjuicios ante un órgano jurisdiccional u otra autoridad dado que
«se presumirá que el perjuicio se originó como represalia por haber presentado
la denuncia o por la revelación”, de modo que «en tales casos, corresponderá a
la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esta medida se basó
en motivos debidamente justificados» (art. 21.5 PrDPD).
Dos años para trasponer la directiva
El plazo de transposición será de dos años desde la adopción
de la Directiva, si bien la obligación de establecimiento de cauces internos de
denuncia en las entidades con más de cincuenta y menos de doscientos cincuenta
empleados será de dos años desde la transposición. Algunas Comunidades
Autónomas se han adelantado, en el ámbito de sus competencias, que no alcanzan
las relaciones laborales en el sector privado, a la regulación europea. El
Estado, por su parte, nada ha hecho. Habrá que esperar a la aprobación
definitiva de la PrDPD. Mientras tanto los denunciantes tendrán que seguir
tentándose la ropa.
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