domingo, 31 de diciembre de 2017

Top 20: Ranking de Blogs jurídicos 2017

Por Jose Antonio Chaves. Blog delaJusticia.-com - Al igual que hace exactamente un año, y dado que la blogosfera sigue en expansión, os ofrezco el ranking actualizado de los Blogs jurídicos españoles más visitados o populares según el contador universal Alexa, consultado a fecha 30 de Diciembre de 2017, así como mi personal Cuadro de Honor. Pasen y vean…

I. PREVENCIONES. Este ranking ha de examinarse con las siguientes prevenciones:

– Como todo ranking, listado u relación ordinal resulta orientativo y sin carácter oficial ni mayor valor que lo que resulta de las pautas utilizadas.

– Toma en cuenta solamente los blogs indexados y con cómputo referido a España por el indicador Alexa, pese a que hay extraordinarios e influyentes blogs que por alguna razón técnica o de otra índole no figuran en el mismo. Aunque el indicador Alexa evalúa el tráfico de los dominios de forma fiable, no es perfecto ni completo.

– Se excluyen las webs corporativas o institucionales y los Blogs que están soportados por Diarios, Universidades o Comunidades más amplias y cuya posición en Alexa no viene determinada exclusivamente por el hacer artesanal del bloguero. Asimismo se excluyen los blogs cuyo contenido jurídico está aplastado por la publicidad o perspectiva mercantil, de manera que únicamente se reflejan los que poseen un contenido autónomo jurídico sustancial.
– E igualmente quedan fuera los blogs que durante el año 2017 han demostrado escasa o nula actividad.

Se ha rastreado por la red y en particular el Directorio Temático de Blogs Jurídicos españoles así como el ranking de páginas jurídicas ofrecido por la web notariosyregistradores.com, referido a todo tipo de webs jurídicas por trimestres. El trabajo de campo se ha tomado en torno a las 17,00 del 30 de Diciembre de 2017, y se incluyen los que tienen un indicador inferior al 30.000.
– Si alguien aprecia error u omisión bajo las pautas indicadas, le ruego efectúe la sugerencia o reclamación al correo kontencioso@gmail.com. No obstante, el listado se  elevará a definitivo, tras tres días de reclamaciones.

II. EL LISTADO O PODIUM 2017. Aquí está el listado, ordenado de mayor popularidad a menor según el indicador Alexa.

Pero ojo, quizás no están todos los que son, pero todos los que están lo son

Quede claro que es difícil separar el grano de la paja y que las pretensiones de este ranking son orientativas. Es verdad que algunos de los blogs referenciados son obra de amplios colectivos, que otros mezclan creatividad jurídica con aluvión de boletines o incluso vocación publicitaria, pero todos son loables puesto que demuestran disciplina, rigor e información útil y accesible para el mundo jurídico.

2º.- AboContrato de obras (8342)
4º.- Meilán abogados (10077)
5º.-Entre leyes y jurisprudencia. Alex Plana Paluzie (10751)
6º.- Abogados365 (11431)
8º.- Delajusticia.com (12295)
9º.- Derecho constitucional (12629)
10º.- Hayderecho (13745)
11º.- Abogae (14444)
12.- Justito el notario (15568)
14.- Derechoromano (16931)
16.- Cuatrecasas (20621)
17.- Garrigues (21192)
18.- Derecho penal en red (27074)
19.- Blog de EsPúblico ( 27666)

¡¡Mi enhorabuena a todos los que mantienen la disciplina bloguera!! Estén o no en el ranking porque en la red de Alexa hay peces pequeños, barracudas y hermosos cetáceos de la blogosfera que se escapan.

III. CUADRO DE HONOR. En todo caso, al igual que advertí en anteriores ediciones, hay que tener presente que las listas y ranking dependen del criterio adoptado por el observador, pues los blogs podrían calificarse como en los vinos: dulces, afrutados, ácidos, aterciopelados, cálidos, ásperos, etc. Depende del paladar del consumidor, de las características del caldo y del contexto.

Eso explica la tremenda cautela del calificativo de “populares”, tanto por el subjetivismo de tal epíteto como por la perspectiva de la ciega valoración de Alexa, puesto que cantidad y calidad no siempre van unidas.

Así, aunque son blogs rebeldes al índice Alexa, bien por no figurar en el mismo o bien por no alcanzar el umbral que indiqué (30000),  debo hacer necesaria mención con laureles de honor, porque no figuran en esta selección aunque dignos del máximo aplauso e integrar el Cuadro de Honor  y por contar con objetivos merecimientos para integrar el citado ranking de este año 2017, por múltiples razones: por su excelencia ( Almacén de Derecho, Jesús Alfaro ), su pujanza y modernidad ( Blog de Carlos Guerrero), altura técnica ( Blog de Pedro de Miguel Asensio, el Blog de Juan Sánchez-Calero, o el blog de Carlos Górriz López), agudeza y humor (Blog de García Amado), actualidad incisiva (Blog de Gómez de Mercado), brillantez (Iurismática, de Jorge Campanillas), valentía (Blog de Juan Antonio Frago), dominio de claves jurídicas (Blog del Notario, Antonio Ripoll),  erudición (Blog de Jorge Alonso), agudeza (Blog de José Ojuelos), calidad (Blog de Gregorio Labatut ), vivacidad ( Blog de Acerina Almeida), vanguardia ( Blog de Rafael Rossi), fecunda veteranía (Blog de Morey),  vocación instructiva (Blog jurídico y docente de Luis Cazorla), elegancia expositiva académica (Blog de Mercedes Fuertes), verde esperanza ( Blog de Javier Sanz Larruga), incisivo y actual ( Blog de Diego Gómez),  certero (Blog de Miguel Ángel Presno Linera), imprescindible ( Blog de Esteban Umerez), siempre alerta ( Blog de Emilio Aparicio), infatigable ( Blog de Concepción Campos), lucidez  ( Blog de Andrés Boix Palop), incisivas reflexiones ( Blog de Juan Bautista Fayos), utilidad ( Notarios en red) ,  respuestas claras ( Blog deSalvador) o por su exquisito tecnicismo (Impuestos-AV).

Y como no, el intenso y combativo blog de Salvador Viada,  Justicia Imparcial o el prolífico y multifacético Alfredo Herranz, junto a las cuestiones de las varias disciplinas jurídicas que nos ofrece Alejandro Aradas, como sus célebres Cuestiones procesales.

Ello sin olvidar los casi legendarios -pese a la juventud de la red- blogs que nos acercan el universo jurídico de la red y sus problemas, de esos gurus tecnojurídicos que son Samuel Parra o David Maeztu. 

Y lamento haber perdido la pista por la tregua que han dado a la red los consolidados blogs de juristas de la talla de Sergio Carrasco, Verónica del Carpio, Víctor Salgado, Carlos Guadián, Fernando Mora Bongera o el ingenioso Javier Muñoz.

Muchos mas blogs sigo y me enseñan, pero que el espacio y tiempo me impiden enumerar, aunque confío en que sus autores me disculparán.

Y por supuesto, estáis vosotros, los lectores de los blogs, los que movéis la rueda. Muchas gracias por animarme y ayudarme.

¡¡ Y FELIZ 2018 !!  Os deseo suerte y felicidad, a los autores de los blogs y a los lectores….¿ Y por qué no?, También a quienes no siguen los blogs porque todos tenemos derecho a la búsqueda y conquista de la felicidad… Y seguro que también aguarda fuera de la web, del derecho y de las cosas terrenales… ¡¡ FELIZ AÑOOOOOOOOOO!!!

viernes, 29 de diciembre de 2017

Carles Ramió: El volumen del empleo público en el futuro: un análisis de prospectiva


Por Carles Ramió. Blog EsPúblico.- La nueva organización del trabajo que emana de la revolución digital (tecnologías de la información), el incipiente pero contundente impacto de la robótica y los sistemas de colaboración público y privada debería alterar de inmediato el  redimensionamiento del empleo público. En este tema es totalmente indiscutible que la Administración pública no puede vivir instalada en su propia burbuja autista y autárquica.

La Administración pública del presente ya es una organización digital al mismo nivel o incluso a un nivel más avanzado que algunas organizaciones privadas. Los ciudadanos se relacionan con ella, en su gran mayoría, de manera digital. Es decir, de forma confortable, eficaz y eficiente. En cambio, lo que no ha sucedido con la misma firmeza es que la organización interna de la Administración y sus mecanismos de organización y gestión de recursos humanos se hayan sincronizado con este esfuerzo general de modernización por la vía digital. Se sigue operando con el mismo marco organizativo, de competencias del personal, de formación, de acceso, de carrera administrativa y de evaluación del desempeño que antes de la modernización digital. Lo mismo sucede a nivel de dimensionamiento del volumen y distribución por ámbitos y perfiles profesionales de la Administración pública. No se puede residir por más tiempo en un modelo digital con una organización del personal de carácter clásico y analógico.

Por otro lado, el impacto de la robótica va a afectar a las organizaciones de servicios (como la Administración pública) durante los próximos quince años de una manera espectacular. Los pronósticos más conservadores anuncian que el 30 por ciento de los actuales puestos de trabajo van a desaparecer por la robótica (taxistas, conductores de autobuses, camareros, administrativos e incluso cirujanos, arquitectos, etc.). Algunos informes más radicales anuncian que van a desaparecer más del 50 por ciento de los puestos de trabajo actuales. Las administraciones públicas no pueden adoptar un rol reactivo ante la revolución de la robótica del mismo modo que ya lo ha mostrado, desgraciadamente, con el cambio de paradigma digital.

Atendiendo a estos dos elementos, las grandes bases conceptuales en relación con el volumen, redistribución interna y competencias de los nuevos empleados públicos debería seguir los siguientes elementos:

-Muchos menos empleados públicos que ahora: Parece evidente que la Administración pública del futuro va a requerir un volumen de empleados públicos mucho menor que el actual. La nueva organización del trabajo derivada de la Administración digital debería implicar de forma casi inmediata la supresión de una parte importante del personal administrativo y auxiliar administrativo (actualmente catalogados como C1 y C2). La supresión de buena parte de estos perfiles puede significar la reducción aproximada de una 10 por ciento del total de los empleados públicos de manera casi inmediata. Por otra parte la robotización debería afectar a largo plazo, en un horizonte de unos 15 a 20 años, la reducción de un 30 por ciento de los actuales puestos de trabajo. La robotización pude afectar a colectivos cuantitativamente muy relevantes: fuerzas armadas, fuerzas de seguridad del Estado, personal penitenciario, empleados de correos, docentes, personal sanitario (médicos y personal de enfermería), empleados de oficios y de conserjería (agrupaciones profesionales o antiguo grupo E), trabajadores de empresas públicas del transporte (conductores). Finalmente la mayoría de personal C1, C2 y de agrupaciones profesionales que no se vean afectados por la digitalización o por la robótica seguramente podrán ser externalizados hacia organizaciones privadas con ánimo y sin ánimo de lucro. Las externalizaciones de determinados ámbitos de gestión (transporte, sanidad, educación, servicios sociales, etc.) podrían reducir aproximadamente en un 20 por ciento más el volumen de los actuales empleados públicos. Obviamente se trata de datos aproximados y con evidentes ingredientes de especulación de carácter prospectivo pero no sería raro contemplar un escenario de futuro a 20 años vista que implicara la reducción del 60 por ciento del volumen actual de empleados públicos. A esta reducción tan importante habría que incorporar el incremento derivado de nuevos perfiles profesionales: a los actuales gestores tecnológicos habría que añadir personal especializado en gestión de la información y de la inteligencia artificial: desde analistas de big data hasta otros analistas de información, diseñadores y gestores de la robótica, controladores y evaluadores de los sistemas externalizados y, finalmente, otras profesiones que todavía son desconocidas. Estos nuevos colectivos profesionales podrían suponer el incremento de un 10 por ciento de efectivos de personal. Entra la reducción y el incremento el resultado final podría acercarse a una reducción del 50 por ciento del actual volumen de personal. Es decir,  podríamos pasar en España de los 3,1 millones actuales de empleados públicos a un 1,5 millones. Todo ello sin menoscabo de la calidad de los servicios públicos, atendiendo a la renovación profesional derivada de la modernización de la Administración pública. Además, no todas las disminuciones de los puestos de trabajo implicarían su desaparición del mercado laboral sino que una parte significativa mudaría su vinculación pública hacia una vinculación privada pero destinada a prestar servicios públicos.

-Mucho más cualificados: El personal que permanezca al servicio de la administración pública en el futuro tendrá un perfil muy mayoritario de elevada cualificación. No parece exagerado afirmar que los empleados públicos del futuro serán aquellos que aporten elevado valor público y ello implica que la gran mayoría, cerca del 90 por ciento, sean titulados superiores (con grado o máster universitario exigible en el acceso). La Administración del futuro debe hacer una apuesta contundente por la inteligencia institucional: puestos de gestores de alto nivel, analistas de información, especialistas en tecnología de la información, de la robótica, de la inteligencia artificial, gestores de complejas redes de gobernanza, etc.

-Nuevos ámbitos profesionales a promover: los nuevos ámbitos profesionales a promover en el futuro tienen dos vínculos en común: la inteligencia institucional y la aportación de valor público. La Administración pública del presente y del futuro debe asumir el rol de metagobernador en un contexto de gobernanza compleja. Por ejemplo habría que ir definiendo al menos dos nuevos ámbitos funcionales de empleados públicos: gestores de información vinculados a la gestión pública-privada y gestores de inteligencia artificial y de robótica.

-Especial referencia a los profesionales de la educación y de la sanidad: estos dos ámbitos agrupan un volumen enorme de empleados públicos y van a recibir un gran impacto derivado de las tecnologías de la información, de la robótica y de la inteligencia artificial. En relación con el personal docente, éste debería reciclarse en las nuevas tecnologías docentes y en aportar un nuevo valor en su desempeño docente: más que impartir conocimientos que están disponibles en la red deberían ejercer de coach a los alumnos en el marco de la sociedad del aprendizaje. Quizás en este ámbito no tenga sentido reducir el volumen del personal docente pero si renovarlo profesionalmente para que pueda aportar más valor y una atención más personalizada en los procesos de aprendizaje de los alumnos. Esta renovación tecnológica podría implicar una mayor productividad de los docentes y así, poder abandonar el modelo de educación fordista con un fracaso escolar de más del 30 por ciento hacia una educación personalizada que podría reducir de manera muy notable el fracaso escolar. En relación con el personal sanitario el impacto de las tecnologías de la información, de la inteligencia artificial y de la robótica también va a impulsar una radical renovación profesional y también, probablemente una notable disminución del volumen de personal (enfermos monitorizados desde su domicilio, robots de asistencia sociosanitaria a domicilio, robotización de la cirugía, etc.). 

En este sentido, la inteligencia artificial y la robótica pueden lograr hacer sostenible económicamente un sistema de sanidad pública que deberá abordar en los próximos años el reto del envejecimiento de la población. Las estimaciones es que el coste económico de esta atención a los ancianos puede generar un incremento del gasto sanitario del 13 por ciento del PIB en España durante las tres próximas décadas (Ramió, 2017; Wallance, 2015). Una buena utilización de la inteligencia artificial y de la robótica en el sector sanitario pueden reducir a la mitad o a un tercio esta futura y prevista presión económica.

jueves, 28 de diciembre de 2017

El gobierno de Andalucía aprueba el acuerdo de las 37,5 horas para sus funcionarios

El acuerdo con CSIF, UGT y CCOO incluye 35 horas presenciales de la jornada laboral y dos horas y media más cada semana para la preparación, organización de tareas, consulta e información de materias relacionadas con la actividad laboral

Revista de prensa. Público.- La consejera de Hacienda y Administración Pública, María Jesús Montero, ha informado este martes de la ratificación por parte del Consejo de Gobierno, una vez se ha informado al Tribunal Constitucional (TC) del acuerdo entre su departamento y los sindicatos CSIF, UGT y CCOO, en la Mesa General de Negociación Común, que permitirá cumplir la sentencia del Alto tribunal que anula la semana laboral de 35 horas para los empleados públicos andaluces.

En la rueda de prensa posterior a la reunión del Consejo de Gobierno, Montero ha señalado que este acuerdo incluye 35 horas presenciales de la jornada laboral y dos horas y media más cada semana para la preparación, organización de tareas, consulta e información de materias relacionadas con la actividad laboral, además de a la formación para el perfeccionamiento y desarrollo profesional.

Esto, según ha explicado, se basa en "las plenas competencias" de la Junta para organizar la jornada, reconocida en el Estatuto de Autonomía de Andalucía (artículo 76.2 letras a y b), así como en el Estatuto Básico del Empleado Público (artículo 47), que dispone que las administraciones públicas establecerán la jornada general de trabajo de sus funcionarios. Además, ha apuntado que su Consejería es "la responsable" de hacer el seguimiento del cumplimiento de la jornada al completo, tanto la presencial como la no presencial.

"El lunes de la semana pasada se alcanzó un acuerdo con los sindicatos y una vez ha sido remitido al Tribunal Constitucional, se ha ratificado en el Consejo de Gobierno", ha indicado Montero, quien ha hecho hincapié en que la Junta ha dado las máximas garantías de que se acata esta sentencia y "no hay ninguna duda sobre la voluntad de la Junta para acatar la sentencia", lo que es, a su juicio, "compatible con la defensa de los derechos de los empleados públicos".

De esta manera, ha vuelto a insistir en que el Gobierno central recupere en los próximos Presupuestos Generales del Estado las 35 horas para los empleados públicos en el conjunto del Estado. "Si no lo hace, deberá explicar porque ha aprovechado los años de la crisis para liquidar derechos a los empleados públicos", ha advertido.

Preguntada sobre el sistema para realizar el seguimiento del cumplimiento de la jornada, la consejera ha explicado que este dependerá de cada sector y se realizará de manera anual. Al hilo de esto, ha detallado diferencias entre el control horario en el sector educativo, con horas lectivas y no lectivas; el sanitario y la Administración General. "En cada sector se hará un seguimiento de la jornada no presencial con un control similar a la presencial", ha señalado.

Además, ha explicado que se está trabajando en un catálogo de tareas y elementos de formación que pueden computar a efecto de la jornada. Será un catálogo abierto, que se irá actualizando, y que estará disponible para el 8 de enero, que es el primer día de horario habitual, después de estos días festivos en navidades, en el que se aplicará la jornada de 37,5 horas.

Igual salario
La consejera también ha destacado que esta ampliación de jornada no supone un mayor salario, "son negociaciones separadas", y ha recordado que, a pesar de esta modificación, "no se producen despidos de ningún trabajador de los contratados por la aplicación de las 35 horas semanales en la Administración de la Junta de Andalucía".

En el ámbito sanitario, se mantendrán los turnos aprobados y no se alterarán las retribuciones de jornada complementaria. Respecto al personal docente, se reorganizarán las tareas de la jornada manteniendo las 20 horas lectivas y considerando como tales una hora de guardia este curso y dos en 2018-2019. Por su parte, el horario de no obligada permanencia pasa de cinco a 7,5 horas.


martes, 26 de diciembre de 2017

José Ramón Chaves: Interinos. Donde dije Diego, dije digo


También interesante: Francisco Longo, en El País: Función Pública y Política no mezclan bien

Por José Ramón Chaves.-Blog DelaJusticia.com .- El Independiente se hace eco de la recientísima propuesta de la Abogada General ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en que matiza la doctrina del caso Diego Porras, (Sentencia del TJUE de 14 de Septiembre de 2016 en aplicación del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, de 18 de marzo de 1999, anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo).

Tal sentencia reconocía una indemnización equivalente a los trabajadores indefinidos en caso de despido procedente, que conducía a reconocer la de 20 días por año de servicio para el trabajador que viese extinguido su contrato de interinidad pese a su extensa prolongación ( en comparación con la indemnización prevista para el despido por causas objetivas).

 Ahora, el Abogado General plantea, nunca mejor dicho, lo de donde “dije Diego, dije digo”(¡¡ Porras!!), de manera que de asumirse su postura, estaríamos ante una regla general y una regla especial. Veamos.

1.- Escuchemos el novedoso planteamiento del Abogado General.
La regla general sería que el trabajador con contrato de interinidad en la administración, normalmente el que cubre una vacante hasta su provisión definitiva mediante concurso u oposición, no tendría derecho a indemnización alguna porque la indemnización es el “precio de la frustración”, esto es, de verse sorprendido por la extinción de su contrato. De ahí que como el trabajador laboral de la administración con contrato de interinidad, “sabe” que algún día se cubrirá reglamentariamente su plaza, o que se extinguirá al expirar el plazo pactado o realizarse la obra o servicio, pues no hay espacio para la sorpresa ni debe indemnizarse la frustración de expectativa legítima alguna.

 Por tanto, según el abogado general, esta situación no merecería conceder indemnización alguna al trabajador afectado, aunque para evitar la sangrante situación de discriminación respecto de la extinción que afecta al trabajador temporal por servicio u obra determinado, debería asignársele benévolamente y bajo ostensibles razones de equidad, al menos una indemnización de al menos 12 días por año trabajado.

 La regla especial ( mas bien excepcional) sería la del contrato de interinidad de la administración en que se aprecie – no la mera extinción de la relación laboral- sino una encadenación abusiva o fraude por la administración, lo que debe apoyarse en un análisis de la casuística, en que fruto de tanto tiempo de “comodín” o “estabilizado” se generaría una lógica expectativa de consolidación, que sí merecería una indemnización o compensación, o sea, una medida para frenar el abuso con doble finalidad: penalizar a la administración abusadora y compensar al abusado.

2.- Recordemos el esfuerzo de la Sala Social del Tribunal Supremo mediante el auto de 25 de octubre de 2017 (rec. 3970/2016), planteando una nueva cuestión prejudicial en relación al caso “de Diego Porras” para evitar enojosas diferencias que convierten el cuadro indemnizatorio laboral de la administración en un cuadro cubista.

3.- En este escenario hay que tener presente:
-1º Que el abogado general propone y el Tribunal de Justicia europeo dispone, aunque lo natural es que asuma sus propuestas ( 80%). Así que, hay que esperar.
-2º Que la doctrina que siente el Tribunal de Justicia habrá que ponerla en contexto con las restantes sentencias comunitarias sobre la materia, para formar una doctrina unitaria, porque se trata de que el mosaico de indemnizaciones sea comprensible para la administración-patronal y para los trabajadores.
3-º Que esa doctrina por sus habituales términos genéricos, admitirá distinta respuesta según la riqueza de las situaciones contractuales de la administración española, con figuras polivalentes y trasiego de trabajadores y usos inconfesables del interino. Y ante tamaño cúmulo de singularidades habrá que ver las decisiones complementarias de la Sala Social del Supremo.
-4º Que así y todo, no está de más que el legislador estatal coja el toro indemnizatorio por los cuernos y propiciando un mínimo acuerdo con los sindicatos, regule de una vez por todas, tan kafkiana situación.

4.- El  penoso resultado para trabajadores y funcionarios ( por el efecto reflejo en el interino de la doctrina social) es un inadmisible panorama de inseguridad jurídica.

 Tal inseguridad jurídica se abre:

-Ante el trabajador que no sabe su derecho al término de su relación.
-Ante la administración que no sabe el coste de sus medidas de movilidad o extinción laboral.
-Ante los tribunales de lo social que no saben a qué atenerse.
-Ante los académicos cuyos trabajos quedan en papel mojado al ser superado por cambiante doctrina.
-Ante la masa de afectados por los Planes de Consolidación de empleo temporal.

A ver si conseguimos frenar a lo que calificamos de expansión desbocada del derecho laboral en la administración.

En suma, que Papa Noel Abogado General anuncia carbón, aunque quizá los Reyes Magos del Tribunal de Justicia traigan algo que nos haga alegrarnos, al menos en términos de seguridad jurídica.


Revista de prensa. El Independiente: Los interinos, a la casilla de salida: la UE rectifica y les niega ahora una indemnización

domingo, 24 de diciembre de 2017

La necesaria modificación de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno: la oportunidad de la proposición de Ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes

Por Tomás González Cueto. Blog Hay Derecho.- Como es sabido, ha terminado en el Congreso el trámite para la presentación de enmiendas a la proposición de Ley Integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes, más conocida como “ley ómnibus contra la corrupción”. Dicha norma contiene una serie de preceptos que modifican la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de derecho de acceso a la información pública, transparencia y buen gobierno (en adelante LTBG). 

No sabemos todavía que ocurrirá en la negociación que necesariamente deberán mantener los distintos grupos parlamentarios a la vuelta de las Navidades, pero queremos enfatizar la importancia de no perder la oportunidad de mejorar la Ley de Transparencia que ofrece este trámite parlamentario.

Efectivamente, los autores y los expertos han denunciado repetidamente alguna de las debilidades más importantes de la LTBG. Algunas de estas debilidades, además, han sido claramente evidenciadas por la aplicación práctica de la Ley en el tiempo transcurrido desde su entrada en vigor el 10 de diciembre de 2014 para el ámbito de la AGE y el 10 de diciembre de 2015 para CCAA y CCLL en la medida en que ponen de manifiesto la falta de ambición política del legislador a la hora de garantizar la aplicación efectiva de la Ley.

Sin régimen sancionador
Quizás una de las debilidades más llamativas es la de la inexistencia de un régimen sancionador digno de tal nombre. Si los preceptos de la ley de transparencia pueden incumplirse sin ningún tipo de sanción o con una vaga remisión al régimen sancionador general en el ámbito de la función pública es probable que la ley se incumpla, particularmente por aquellos sujetos obligados más alejados –valga la expresión- del núcleo duro de la Administración. Si además, como ocurre todavía en nuestro país, no hay una sanción social o reputacional grave por la falta de transparencia o, aunque la haya, los ciudadanos no tienen muchas opciones (por ejemplo porque hablamos de empresas públicas como RENFE o RTVE por citar dos empresas públicas que han recurrido ante los Tribunales de justicia resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno favorables a los ciudadanos) lo previsible será que las obligaciones de transparencia activa se incumplan o que las solicitudes de transparencia pasiva o de derecho de acceso a la información pública se desestimen –en ocasiones incluso por silencio administrativo- si resultan incómodas para los organismos en cuestión. En el caso de las empresas privadas que sólo están sujetas a las obligaciones de transparencia activa en determinados supuestos (en particular si están afectadas por los arts. 3.b y 4 de la LTBG) el resultado es todavía mucho peor.

Informe de Transparency International
Por eso no cabe extrañarse por tanto de los resultados del informe de Transparencia Internacional España sobre el grado de cumplimiento por parte de las grandes empresas de la LTBG en los supuestos en que resultan obligadas a su cumplimiento en el ámbito de la publicidad activa. Los principales hallazgos de dicho estudio (disponible en este link ) son que, para el periodo 2016-2017 del conjunto de 67 empresas españolas cotizadas analizadas el porcentaje de las empresas que se identificaron como sujetos obligados en materia de publicidad activa osciló entre el 28% y el 37 % (19 y 25 empresas respectivamente en2016 y en 2017) la gran mayoría no adoptó ninguna medida para atender sus obligaciones de transparencia activa. TI España concluye que de las 67 empresas seleccionadas, en 2017 sólo dos cumplieron con las obligaciones de transparencia activa de la LTBG y que en 2016, solo una cumplió con la LTBG.

De ahí la urgencia de que la ley cuente con un auténtico régimen de infracciones y sanciones. Pero no solo esto es importante, también lo que es que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno pueda imponerlas y que además estas sanciones recaigan no sobre los contribuyentes –como suele suceder en el caso de imposición de sanciones a organismos públicos o a sus directivos- sino sobre los concretos responsables de las infracciones de las obligaciones de transparencia, lo que obliga previamente a identificarlos.  Estas modificaciones son introducidas mediante un nuevo capítulo en la LTBG íntegramente dedicado a las infracciones y sanciones en el ámbito de la transparencia y es de esperar que superen el trámite parlamentario puesto que constituyen –junto con la independencia del órgano supervisor, el CTBG- la clave de bóveda del sistema de transparencia en España.

Adicionalmente también hay que mencionar que la proposición de ley incluye modificaciones materiales de la LTBG que van en la línea de las leyes autonómicas más avanzadas a la hora de extender las obligaciones de transparencia activa, de manera que deben de incluir por ejemplo las agendas de actividad institucional y de trabajo de los miembros del Gobierno y de losaltos cargos, y muy en particular las reuniones que se mantengan con lobistas y lobbies, la relación del personal de confianza o asesoramiento especial en cada uno de losdepartamentos y en los organismos públicos o entidades públicas del sector público estatal,especificando su identificación, currículum vítae, nombramiento, funciones asignadas, órgano alque presta sus servicios y retribuciones brutas anuales, con diferenciación expresa de los diferentesconceptos retributivos y la información de las campañas de publicidad institucional que hayan promovido ocontratado, con indicación del gasto público de las mismas, de los adjudicatarios y del plazo deejecución y de los medios de comunicación concretos que hayan sido favorecidos. Es interesante destacar que esta ampliación de las obligaciones de transparencia activa se refiere a materias sensibles y sobre las que se han suscitado algunas reclamaciones o incluso recursos judiciales, por lo que incluir expresamente estos conceptos reduciría la litigiosidad además de favorecer la rendición de cuentas y, en definitiva, el buen gobierno. También hay que llamar la atención sobre la ampliación de las obligaciones de transparencia activa en relación con los contratos públicos, si bien hay que señalar que algunas de estas obligaciones ya han sido incluidas en la nueva Ley de contratos del sector público recientemente aprobada.

Otro aspecto a destacar y que puede contribuir ala adecuada interpretación de la LTBG tanto en vía administrativa como judicial es la introducción en el apartado 2 del art. 12 de una serie de principios generales –a semejanza de lo que existe en algunas leyes autonómicas de transparencia y en otras leyes de transparencia de países de nuestro entorno- que permitirán realizar una interpretación “pro transparencia” en algunos supuestos que han sido de los más controvertidos a la hora de aplicar la ley. Mencionaremos algunos de ellos como el principio de relevancia conforme al cual se presume relevante toda información pública,cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento o el principio de transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los sujetos públicos obligados se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas en la propia Ley. Pueden citarse también los de accesibilidad, no discriminación, control o máxima divulgación entre otros.

Hay que mencionar también la transformación del silencio negativo en silencio positivo. De hecho esta cuestión ha sido también objeto de un amplio debate entre los autores, pero a nuestro juicio si hay un ámbito en el que el silencio negativo carece de fundamento en nuestro ordenamiento jurídico es en el del acceso a la información pública, dado que las dilaciones motivadas por el silencio negativo y la necesidad de conseguir una resolución favorable a la solicitud de acceso en vía de reclamación ante el CTBG o en vía judicial son particularmente relevantes cuando se trata de transparencia y de rendición de cuentas.  En definitiva la aplicación de las viejas reglas del Derecho administrativo de conformidad con las cuales el silencio negativo es una garantía para el ciudadano para que pueda tener expedito el camino a la reclamación o al recurso judicial por el transcurso del plazo previsto para resolver sin que obtener respuesta son de difícil encaje cuando hablamos de datos e información pública en el siglo XXI y cuando el acceso a la vía judicial supone tiempo y dinero.

Reforzar su independencia
Por último hay que mencionar las modificaciones que afectan al CTBG y que tienden a reforzar su independencia y a ampliar sus funciones particularmente por lo que se refiere a la posibilidad de incoar y resolver procedimientos sancionadores por incumplimiento de las obligaciones de transparencia (en la actualidad solo puede solicitar que se incoen al órgano competente) . En este sentido se prevé la modificación de los apartados 1 y 2 del artículo 37 de la LTBGde forma que el Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sea elegido por el Pleno del  Congreso de los Diputados, por mayoría de tres quintos, y por un período no renovable de cinco años, entre personas de reconocido prestigio en posesión de un título universitario superior y competencia profesional en materias análogas o relacionadas con las funciones del Consejo, propuesta de los Grupos Parlamentarios y previa comparecencia de los candidatos para el cargo ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados. Como puede verse, un notable avance sobre la situación actual en que el Presidente o la Presidenta es nombrado por Real Decreto a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas previa comparecencia del candidato en el Congreso que deberá refrendar su nombramiento en el plazo de un mes , aunque también hay que decir en honor a la recientemente fallecida Presidenta del CTBG, Esther Arizmendi, que esta circunstancia no la impidió desempeñar su puesto con total independencia e imparcialidad y pese a las dificultades que supuso la puesta en marcha de un organismo incómodo para los poderes públicos en un momento de restricciones presupuestarias.

Por todo lo expuesto, creemos que las modificaciones que hemos expuesto supondrían un impulso muy importante para conseguir la efectiva implantación de la transparencia y la rendición de cuentas en el día a día de nuestras Administraciones públicas y de nuestro sector privado

viernes, 22 de diciembre de 2017

Víctor Almonacid: ¿Puede un Ayuntamiento dirigirse al ciudadano por medio de WhatsApp?

WhatsApp o Telegran son herramientas poderosas de las AAPP para informar-avisar de servicios pero no para notificar resoluciones oficiales

Por Víctor Almonacid. Blog Nosoloaytos.- Leyendo esta Resolución de la AEPD, queda demostrado, como por otra parte ya sabíamos, que un Ayuntamiento no puede añadir a un ciudadano a un grupo de WhatsApp sin su permiso. Para lo que sí sirve WhatsApp es para las siguientes dos actuaciones administrativas:

a) Atención al ciudadano o al usuario de forma individualizada.
b) Como canal para practicar los avisos de notificaciones a los que se refiere la Ley de procedimiento.

Y en todo caso dentro del ámbito de sus competencias, pues como fundamenta legalmente la Resolución: En el caso que nos ocupa, el Ayuntamiento denunciado está habilitado para tratar los datos personales del denunciante en relación con las funciones o atribuciones que recaen bajo el ámbito de sus competencias, entre las que se encontrarían las asociadas a la tramitación de los asuntos que motivaron que el denunciante facilitase sus datos de carácter personal al contactar por escrito o por teléfono con ese Ayuntamiento, tales como solicitud de licencias urbanísticas y diversas denuncias relacionadas con competencias municipales. En definitiva, los datos no pueden ser tratados para fines distintos a los que motivaron su recogida.

Téngase en cuenta que el artículo 6.1 de la LOPD, que consagra el principio del consentimiento, dispone como regla general en su apartado 1 que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”, estableciendo en el apartado 2 del mencionado artículo como una de las excepciones al mismo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias."

Pero lo que hizo en este caso el Ayuntamiento de de Boecillo (Valladolid), contraviene la LOPD, porque creó un grupo utilizando los números de 255 personas, sin su consentimiento, y siendo visibles estos números para el resto de integrantes como bien sabemos como usuarios que somos. Estos son los hechos: -PRIMERO: Con fecha 26 de octubre de 2016, el Ayuntamiento de Boecillo (Valladolid), creó desde la línea de teléfono móvil ***TEL.1, de su titularidad, el grupo de WhatsApp “(…)” al que incorporó los números de teléfono móvil de 255 personas, la mayor parte vecinos de ese municipio, con la finalidad de proporcionar información de acciones o actuaciones de interés vecinal. (folios 11, 12, 23, 61 al 66, 107, 109 al 127)
-SEGUNDO: Entre las líneas de teléfono móvil incorporadas al mencionado grupo de WhatsApp estaba la línea número E.E.E. del denunciante. (folios 64, 73)
-TERCERO: Con fecha 29 de octubre de 2016 aparecían 77 participantes en el grupo de WhatsApp citado. (folios 5, 11, 12 )
-CUARTO: Consta acreditado que los números de teléfono de los integrantes del grupo de WhatsApp eran visibles para todos los demás miembros del grupo (folios 11, 12, 23).

Mejor Alzira que Boecillo
Mal hecho. Para informar a la ciudadanía de eventos y asuntos de interés, como la agenda cultural o el calendario de pago de los tributos, mucho mejor que el Ayuntamiento abra un Canal de Telegram, como el del Ayuntamiento de Alzira llamado ClauAgenda, al que cualquier usuario de la aplicación puede suscribirse sin que ningún otro miembro pueda visualizar su número de móvil ni cualquier otro dato personal.

Este es un tema que debe quedar muy claro, porque estamos en un momento en el que, por preferencia del usuario, por obligatoriedad o también preferencia, según los casos, de la nueva Ley de procedimiento, y por la propia tendencia evolutiva del Gobierno abierto y la relación jurídico administrativa, las comunicaciones administración-ciudadano y ciudadano-administración son o tienen a ser electrónicas. En otras ocasiones hemos hablado de notificaciones electrónicas pero, al margen de estas, cabe preguntarse si son válidas las comunicaciones de este tipo realizadas mediante la popular aplicación de mensajería instantánea “WhatsApp“.

La LPA sin duda avala su utilización “consentida”. Por un lado establece, en efecto, un listado de personas obligadas a relacionarse con la administración por medios electrónicos, personas que no son solo las jurídicas y para las cuales la notificación electrónica es igualmente obligatoria. Pero eso no es todo: para el resto, según el art. 41 LPA (Condiciones generales para la práctica de las notificaciones), las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía. Pero la clave es que, con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. Puede que este último requisito “de fehaciencia alta”, y que es sine qua non, suponga un obstáculo legal que desautoriza notificar por WhatsApp. Pero ojo, solo respecto de la notificación como trámite formal indispensable del procedimiento, no respecto de otras formas de comunicación. A WhatsApp le falta capacidad de acreditación para poder notificar en el sentido jurídico formal de la palabra, y recordemos que la acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente. En este sentido siempre nos hemos decantado por la notificación por comparecencia (recogida en la Ley desde 2007).

Pero ahora lanzamos una duda. Según la LPA en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. ¿Y si señala WhatsApp? La notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración (preferente en los demás casos) y WhatsApp lo es. Quizá aporta un toque de comodidad para los “obligados a los que no les gustaría estar obligados”. Es verdad que no acredita inequívocamente los aspectos relevantes antedichos, como la identidad, pero también es cierto que salvo que consideremos esta tacha como nulidad, una notificación defectuosa se convalidaría sin ningún problema si el notificado realiza actos que supongan el conocimiento del contenido de la misma (por ejemplo, presentar un recurso). ¿Y si el recurso consiste precisamente que no se ha notificado de forma legal? Este es un tema complicado, sin duda, en el que deberíamos confortar la comodidad con la legalidad. Por otra parte, los interesados que no estén obligados a recibir notificaciones electrónicas, podrán decidir y comunicar en cualquier momento a la Administración Pública, mediante los modelos normalizados que se establezcan al efecto, que las notificaciones sucesivas se practiquen o dejen de practicarse por medios electrónicos, por lo que quizá podrían “probar” con WhatsApp y luego volver al sistema tradicional. O viceversa.

Además, el art. 41 también establece la posibilidad de que reglamentariamente las Administraciones puedan establecer la obligación de practicar electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios. El día que un Reglamento se atreva a regular WhatsApp (u otro servicio de mensajería instantánea), seguramente tendremos jurisprudencia casi instantánea, a favor o en contra (lo encontramos igual de interesante) toda vez que dicho reglamento sería impugnado con toda seguridad.

La posibilidad de “notificar por WhatsApp” la hemos dejado caer intencionadamente, pero de momento vamos a manejar la teoría de que de momento no es legal. Más que nada para que usted, el jurista que se encuentra ahora mismo soliviantado, siga leyendo. Pero no importa, porque la misma LPA señala que el interesado podrá identificar no solo el medio de notificación que elija, sino también un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo electrónico que servirán para el envío de los avisos a los que nos referimos a continuación (no para la práctica de notificaciones). En efecto, como bien sabemos a estas alturas, una interesante novedad de la LPA en este punto es la regulación del aviso por mail o sistema de mensajería -parece que la Ley está pensando más bien en los SMS-, ya que con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. Evidentemente la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida, pero más allá de que la notificación produce efectos de derecho y el SMS no, ya me dirán por cual de los dos medios creen ustedes que el interesado se entera primero. Y WhatsApp podría ser desde luego el equivalente al SMS, ya que se incluye en la expresión “aviso al dispositivo electrónico” recogida ya por la LPA.

Pero sería un aviso, no una notificación. En cuanto a la práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos, el art. 43 LPA se decanta por fin por la modalidad de la notificación por comparecencia electrónica, insistimos, la que más nos gusta, manteniendo la dirección electrónica habilitada y abandonando, al menos en principio, la notificación por correo electrónico: “Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo. A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación”. Estas notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. Ni que decir tiene que parece más que lógico que la administración envíe el referido aviso simultáneamente a la puesta a disposición del acto administrativo que se debe notificar. Lo ideal sería que desde el móvil se pudiera acceder a todo. Los plazos son importantes. Recordemos que cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido. Además, los interesados podrán acceder a las notificaciones desde el Punto de Acceso General electrónico de la Administración, que funcionará como un portal de acceso.

Atención Ciudadana
En cuanto a la atención ciudadana, muchos menos problemas. Hemos leído los artículos y opiniones de otros compañeros para documentar la presente entrada. En Whatsapp y Administraciones Públicas: Un paso más allá”, Carlos Guadian (@carlosguadian), considera ya consolidada, sobre todo en las administraciones locales, la atención al ciudadano mediante Whatsapp. 

Menciona el caso del Ayuntamiento de Mataró, que por ser pionero fue también el primero en ver los contras de la App (en los que ut infra ahondaremos) y por ese motivo actualmente se relacionan con sus ciudadanos también por Telegram, lo cual evidentemente supone un cambio de aplicación, pero dentro de la misma filosofía. Por lo demás, el autor defiende a ultranza las bondades del servicio, incluso más allá de la atención al ciudadano, como herramienta para coordinar grupos, generar cohesión e incluso dinamizar áreas específicas cada día está más en auge, sin olvidar su valor en la política 2.0, en el ámbito de la comunicación por parte de Alcaldes y equipos de gobierno. A nivel interno, también reconoce su valor, ya sea por parte de un grupo de trabajadores públicos que lo utilizan para comunicarse de manera informal, como por parte de los responsables políticos para ganar agilidad entre ellos, concluyendo que se conforma como un sustituto de los medios de comunicación corporativa, básicamente el email. Compartimos la reflexión de que Whatsapp ha llegado al ámbito municipal desde el ámbito político. El activismo político lo ha adoptado como herramienta indispensable para movilizar, coordinar e informar. De ahí que siendo una herramienta que la mayoría ya utiliza tenga una aceptación grande entre concejales y cargos con responsabilidad política. Éste hecho provoca que su uso pueda ser en ocasiones puro proselitismo. En definitiva las posibilidades que ofrece esta herramienta en el ámbito interno de las administraciones son varias; dinamización de grupos, coordinación de proyectos, redes informales, cohesión interna, etc. Por último, Carlos avisa de determinados peligros, filtraciones y equivocaciones, pero dejando claro que el principal fallo de seguridad es el propio usuario y, añadimos nosotros, su falta de madurez en el uso en general de las redes.

Otro artículo que debemos destacar es “Normas aplicables al uso de WhatsApp por las Administraciones“, de Francisco Javier Sempere (@fjavier_sempere), quien, antes que nosotros, se planteó las mismas dudas y reflexiones en voz alta:

Whastsapp ha llegado a las Administraciones Públicas y con la intención de quedarse. La presencia de las Administraciones en las redes sociales empieza a quedar obsoleta cuando la actual “moda” es prestar información a los ciudadanos, e incluso que puedan presentar trámites a través de la popular aplicación de mensajería móvil. Pero, ¿Es lícito este uso teniendo en cuenta las normas que regulan la actividad de las Administraciones o que son aplicables a las mismas?

El autor trae muy bien a colación, desde nuestro punto de vista, el art. 4 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Este precepto, que recoge el “Principio de servicio a los ciudadanos”, hoy en día recogido también por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y que supone la efectividad de los derechos de los cuidadanos, la mejora continua de los servicios, o la ayuda e información a través de medios telefónicos, informáticos y telemáticos. También el art. 45.1 de la Ley del 92, igualmente citado, ya hace muchos años que establecía: Las Administraciones Públicas impulsarán el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, con las limitaciones que a la utilización de estos medios establecen la Constitución y las Leyes”.

Si WhatsApp no es más que un nuevo canal de comunicación de tipo electrónico o telemático (por cierto, no es lo mismo), tendría perfecta cobertura legal en este sentido, toda vez, añadimos nosotros, que las leyes deben interpretarse en relación con el contexto y la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada (art. 3 del Código Civil). Muy posterior al Código civil, pero antigua para ser una norma Open Government, es el Decreto 21/2002, de 24 de enero, por el que se regula la atención al ciudadano en la Comunidad de Madrid, que hoy día daría perfecta cobertura al uso de WhatsApp. Habiendo citado ya tantas normas, es el momento de volver a la LOPD. En efecto, preocupa al autor la salvaguarda de los datos, porque aunque señala que “la Administración correspondiente va a ser responsable del tratamiento pero queda determinar cuál es la relación jurídica, a efectos de LOPD, entre la misma y WhatsApp. En otras palabras, si WhatsApp es un encargado del tratamiento, con lo que debería existir un contrato o similar con las condiciones del artículo 12 de la LOPD, o bien es un responsable”. Desde su punto de vista, WhatsApp tendrá la condición de responsable, fundamentalmente por tres razones:

-1.- Toda relación entre un responsable y un encargado se fundamenta en el “principio de supremacía” del primero sobre el segundo, de forma que el encargado debe cumplir las instrucciones recibidas por el responsable. Si leemos los términos y condiciones de WhatsApp nos daremos cuenta que tiene el absoluto control sobre lo que ocurra con el uso de esta aplicación. En su blog Términos y Condiciones, Jorge Morell nos ilustra al respecto:

Para usar las funciones de WhatsApp, se nos informa que debemos proporcionar nuestro número de teléfono, pero ojo que también proporcionamos el número de teléfono de aquéllos con los que deseamos usar el servicio. ¿Significa “…phone numbers of third parties whom you wish to use the Service with…”  que doy el número de los que ya en sí están en WhatsApp, las personas que salen en la pestaña Contactos, o que directamente doy todos los números de teléfono de mi agenda de contactos, estén o no ya en WhatsApp?-

No es lo mismo. Es decir, una cosa es que la app detecte quien de mis contactos tiene WhatsApp instalado y entonces yo le proporcione a WhatsApp esos números, y otra que les dé todos los números y luego compruebe si tienen WhatsApp instalado.

Según Security by Default, la app al arrancar comprueba toda la agenda de contactos del teléfono y así descubre cuál de ellos usa la aplicación. Por tanto parece que estamos ante la segunda hipótesis que comentábamos. En todo caso, algo así tendría que señalarse de forma mucho más clara, por no decir que debería requerir un consentimiento expreso si lo que se comparte es la agenda completa.

A continuación se indica que al proporcionar el número de teléfono, debe proporcionarse también información completa y precisa. Claro que sí…

Damos consentimiento expreso a WhatsApp para que use los números de teléfono que les proporcionamos para así proporcionarnos acceso y uso al servicio.

Ahora bien, dice WhatsApp que no puedo usar el número de teléfono de otra persona sin su permiso. Por tanto, si ellos acceden a números de teléfono que no son el mío, a cada momento parece más que damos acceso a toda la agenda, lo hacen porque si esos números estaban allí es porque debíamos tener el permiso de esas personas. No es culpa suya por tanto si cogen un número de teléfono al que no podían acceder, la responsabilidad es nuestra.

Indican luego que somos responsables del mensaje de estatus que aparece asociado a nuestro teléfono. Interesante.

Finalmente, si se pone en peligro la seguridad de nuestro teléfono o se hace un uso no autorizado del mismo, debemos notificarlo inmediatamente a WhatsApp, que en ningún caso será responsable de los daños o pérdidas que podamos sufrir por un mal uso de nuestra cuenta. Ahora bien, nosotros sí podemos ser responsables de las pérdidas causadas a WhatsApp u otros por ese uso no autorizado.

2.- El Dictamen 3/2013 del Grupo del Artículo 29, sobre las aplicaciones móviles en dispositivos inteligentes, analiza las obligaciones de los desarrolladores de estas aplicaciones, tiendas de venta, y fabricantes de dispositivos y sistemas operativos. Sobre los desarrolladores de aplicaciones, el Grupo considera que:
“Los desarrolladores de aplicaciones crean aplicaciones y/o las ponen a disposición de los usuarios finales. Esta categoría incluye tanto a las entidades públicas y privadas que subcontratan el desarrollo de la aplicación como a las empresas y las personas que crean las aplicaciones y las distribuyen. Los desarrolladores diseñan y/o crean los programas que funcionarán en los teléfonos inteligentes y, por tanto, deciden la medida en que la aplicación accederá y procesará las distintas categorías de datos personales en el dispositivo y/o a través de recursos informáticos remotos (unidades informáticas de los desarrolladores o de terceros). El desarrollador de aplicaciones es el responsable del tratamiento, según se define en el artículo 2, letra d), de la Directiva sobre protección de datos, en la medida en que él es quien determina los fines y los medios del tratamiento de datos personales en los dispositivos inteligentes. En tal caso, está obligado a cumplir la totalidad de las disposiciones de la Directiva sobre protección de datos, cuyas disposiciones esenciales se explican en los apartados 3.4 a 3.10 del presente dictamen”.

Sobre este punto, importante sobre el caso que nos ocupa: ningún Ayuntamiento ha decidido subcontratar el desarrollo de una aplicación para ponerse en contacto con los ciudadanos, sino que han determinado usar para ello WhatsApp.

Asimismo, en el Dictamen de la Autoridad Catalana de Protección de Datos, que resuelve una consulta de un Colegio de Abogados sobre el uso de WhatsApp y spotbros entre los abogados y sus clientes, se indica lo siguiente: A estos efectos se podrían identificar varios responsables o, como mínimo, varios grados de responsabilidad sobre el tratamiento de los datos de los usuarios. La existencia de varios intervinientes puede suponer en sí misma un cierto riesgo para la privacidad, en la medida que el tratamiento de la información llevado a cabo por alguno de ellos no cumpla los principios y obligaciones de la normativa de protección de datos.

Sin perjuicio del resto de intervinientes, en este informe nos referiremos a las empresas responsables de la explotación comercial de WhatsApp y Spotbros. En principio, estas empresas deciden qué tratamiento hacen de los datos de los usuarios que quieren utilizar estas apps, y establecen las condiciones de uso de las apps. Si nos atenemos a la información que ambas empresas ponen a disposición de los usuarios en las respectivas páginas web (“Terms of service” de Whatsapp y “Términos y condiciones” de Spotbros), estas determinan qué información utilizarán y qué no, incluyendo datos personales del usuario y los contactos del usuario, y para qué fines (Principalmente, dar el servicio al usuario para que éste pueda utilizar la app). Por tanto, estas empresas son responsables del tratamiento de datos de los usuarios, a los efectos del artículo 3.d) de la LOPD.

3.- Después de leer el “maremágnum” jurídico de los dos puntos anteriores, bajamos a la realidad y nos hacemos la siguiente pregunta: ¿Se imaginan a cada uno de los citados Ayuntamientos así como a otras Administraciones o incluso empresas firmando un contrato con WhatsApp con las condiciones del artículo 12 de la LOPD? ¡Imposible!

Por último, este gran artículo de F.J. Sempere, mucho más extenso y que aconsejamos leer íntegramente, cita los casos más o menos consolidados en el momento en el que hizo el estudio, en cuanto a utilización de WhatsApp por parte de algunos Ayuntamientos. A saber:

Ayuntamiento de Mataró (recordemos que posteriormente “se han pasado” a Telegram).
Ayuntamiento de Olivenza.
Ayuntamiento de Aracena.
Ayuntamiento de Ugena.
Entre otros (Almargen, Cabra del Santo Cristo…).

A la lista anterior añadimos al Ayuntamiento de Catarroja, que dispone de múltiples canales abiertos de atención ciudadana, incluyendo Whatsapp, Twitter y Skype; así como Alboraya, Llíria, y otros que indicamos como Anexo.

Carlos Guadián añade en sus artículos algunos ejemplos más de uso de Whatsapp y Line, como el de la policía local de Santpedor, ayuntamientos como el de Cheste, Palos de la Frontera, la Malahá o Almargen, pasando por el servicio de alertas de tráfico del Ayuntamiento de Viladecans mediante Whatsapp.

Una visión mucho más práctica es la que maneja Amalia López Acera en “#Whatsapp | El blog de Amalia López Acera” y “Nuevas formas de comunicación con los ciudadanos: el uso de WhatsApp“. Por supuesto también aconsejamos su lectura, de la cual nos quedamos con la siguiente afirmación: La introducción de las redes sociales y de otras formas de comunicación como WhatsApp, chats, foros, etc… en las administraciones públicas nos ofrecen una oportunidad única para acercarnos a los usuarios y conocer de primera mano lo que demandan los ciudadanos de sus administraciones. Para ello, tenemos que estar y tenemos que comunicarnos con los ciudadanos en los mismos espacios y con los mismos medios que ellos utilizan, lo que supone un reto y un desafío no sólo para las administraciones públicas sino para todos aquellos que trabajamos en ellas. (Amalia López Acera)

Nos queremos quedar con esta visión fresca, Open Government, totalmente empática con la realidad social y tecnológica, pero no podemos dejar de explicar los ya aludidos “contras” que, a decir verdad, desvirtúan un tanto las innegables ventajas. ¿Cuáles son?

Un buen resumen lo encontramos en WhatsApp – Condiciones de Uso, de Jorge Morell. El autor da algunos datos y cifras interesantes: “el usuario únicamente debe pagar el equivalente a 1,99$ cada año y en el caso de iOS, a través del iPhone, pagar por la aplicación la primera vez y nunca más”; “Whatsapp fue fundada en 2009 por Jan Koum , el jefe de la plataforma de operaciones de Yahoo, y Brian Acton, el responsable de ingeniería también en Yahoo”; “en tan poco tiempo ya dispone, sólo en España, de más de 10 millones de usuarios. Se estimaba a finales de 2011 que más de 100 millones de personas lo usaban a nivel mundial. Por tanto ahora mismo deben estar bastante por encima de esa cifra”. No obstante, añade:  WhatsApp no sólo se ha hecho famosa por encabezar el mercado de la mensajería instantánea en muy poco tiempo, poner en jaque a las grandes operadoras de telefonía y acelerar la muerte del SMS, también por ser un pequeño nido de inseguridades. Tanto que Apple hace unos meses la retiró temporalmente de su App Store.

Los términos y condiciones de WhatsApp consisten en los Terms of Service o Condiciones de Uso y la Privacy Notice o Política de Privacidad. Aquí se puede consultar el Mapa de Términos y Condiciones, así como la citada Política de privacidad de WhatsApp –su última modificación es de 25 de agosto de 2016 (versiones antiguas)-. Ojo a la jurisdicción (difícil aplicar la territorialidad del Reglamento Europeo (Reglamento general de protección de datos; consúltese también el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal).

Empresa Lugar del Tratamiento ¿Adherido a Puerto Seguro? ¿Usa TRUSTe? Legislación Jurisdicción Arbitraje Observaciones
WhatsApp EE.UU. No No California California No La jurisdicción concretamente en Santa Clara, California

Otras entradas relacionadas de Jorge Morell, que podemos encontrar en la misma web (terminosycondiciones.es), son:
-Facebook compra WhatsApp, ¿cómo cambiarán sus términos y condiciones?
-Whatsapp actualiza sus Condiciones de Uso y Política de Privacidad
-WhatsApp (y III) Conclusiones sobre sus términos y condiciones.

No cabe duda pues de que WhatsApp es una aplicación americana, que tiene condiciones de uso más que de privacidad, sometidas a la normativa de protección de datos del Estado de California, aunque opere en Europa (hay discrepancias al respecto), y que además presenta algún problema adicional de seguridad en el tratamiento de las comunicaciones. Aunque también cabe reconocer que ha mejorado en los últimos años. Como juristas estábamos obligados a plasmar todas estas inseguridades.

Modelo SERVEF
Pero queremos acabar con un mensaje aperturista, el cual solo puede ser encarnado por el servicio de atención por WhatsApp del SERVEF (Servicio Valenciano de Empleo y Formación):

-Se pone en marcha el WhatsApp del servicio en abril de 2015, es decir, hace relativamente poco.

-Se atiendió, ya desde el inicio, a una media de 500-600 consultas hasta agosto del mismo año, disparándose desde septiembre a las 1.000 consultas mensuales. Cuando hablamos de consultas son conversaciones únicas no mensajes, ya que cada conversación puede tener múltiples mensajes. Ahora mismo hay dos personas atendiendo el WhatsApp y el servicio cada vez va a más.

La aplicación se gestiona desde el PC (lo cual evidentemente supone un plus de comodidad para el empleado público). El horario de atención es de 9-14:30h de lunes a viernes (el mismo que los Centros SERVEF).

En definitiva funciona -y hasta ha ganado premios, como el #Novagob2015 a los mejores servicios de respuesta inmediata-, lo cual es la mayor virtud que se puede exigir a un servicio público. Se podría argumentar, según ha quedado patente en buena parte de la entrada, que presenta problemas de legalidad, pero esto no es exactamente así, ya que realmente presenta problemas que seguridad, que no es lo mismo. Quizá debemos asumir que la seguridad de los datos, la privacidad, la intimidad, y otros bienes y derechos constitucionalmente consolidados, son actualmente imposibles de garantizar. ¿Quiere proteger sus datos? Pues no los exhiba, ni en WhatsApp, ni en Twitter ni en Facebook. Le puede perjudicar más de lo que imagina. Y si me acepta el consejo, tampoco abuse de su libertad de expresión (Alerta: tu opinión en WhatsApp puede ser delito). La Administración que cumpla su parte, pero usted cumpla también con la suya.

Documentación de la presente entrada:
Presentación “Conectados contigo”, servicio de atención por WhatsApp del SERVEF – Presentación de Amalia López Acera en el Congreso #Novagob2015.
-Las cómicas condiciones de uso de Whatsapp – Lion Click
-Condiciones de WhatsApp, explicadas de forma clara en Hipertextual.com
-‘¿Por qué me han echado de WhatsApp?’ vía El Mundo.
-WhatsApp – Condiciones de Uso, de Jorge Morell. Y del mismo autor:
Facebook compra WhatsApp, ¿cómo cambiarán sus términos y condiciones?
Whatsapp actualiza sus Condiciones de Uso y Política de Privacidad
WhatsApp (y III) Conclusiones sobre sus términos y condiciones.
-“Whatsapp y Administraciones Públicas: Un paso más allá”, de Carlos Guadian.
-“Normas aplicables al uso de WhatsApp por las Administraciones“, de Francisco Javier Sempere.
-#Whatsapp – El blog de Amalia López Acera

Otros ejemplos de Ayuntamientos que utilizan WhatsApp:
Servicio de información WhatsApp – Ayuntamiento de Alboraya
WhatsApp Ayuntamiento – Ayuntamiento de Madridejos
WhatsApp Municipal | Ayuntamiento de Pradejón
el Servicio de Información por WhatsApp del … – Ayuntamiento Lliria

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