viernes, 19 de enero de 2018

Julio González: El procedimiento restringido en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público

Post relacionado: Contrato de obras. Normativa autonómica sobre Contratos del Sector Publico

Por Julio González. Globals Politicis and Law.- El procedimiento restringido en la LCSP’17. La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público introduce un régimen novedoso del procedimiento restringido de adjudicación de los contratos. Un régimen que se encontrará, sustancialmente, en los artículos 160 y siguientes de la norma y cuyos aspectos sustanciales veremos a continuación.

Como resulta conocido, el procedimiento restringido debe su nombre precisamente a la limitación que existe en cuanto al número de licitadores que pueden presentar las ofertas que serán valoradas para ser adjudicatario de un contrato. La determinación de los que puedan hacerlo dependerá de la decisión administrativa. Por ello, por la reducción que supone de la competencia, tiene una regulación que pretende armonizar los derechos de los posibles licitadores con unas razones de interés general que permiten su utilización. Un difícil equilibrio que se articulará, como veremos, sobre un procedimiento bifásico.

Veamos, pues, cuáles son las características El procedimiento restringido en la LCSP’17.

De entrada, la primera característica que tiene es que constituye, de acuerdo con el artículo 131, un procedimiento ordinario, lo que evita la necesidad de justificación de su utilización, siempre que se den las condiciones que recogen los artículos 160 y siguientes de la norma. De hecho, se puede considerar que el procedimiento restringido es el preferente en dos situaciones: por un lado en las previstas en el artículo 160.4 (referido a contratos de servicios intelectuales de gran complejidad). Más aún, de acuerdo con lo previsto en el artículo 131.2, los de contratos de concesión de servicios que se pueden considerar especiales  y que están referenciados en el Anexo IV de la Ley. Son entre otros, los de carácter social, sanitario, educativo, investigación, seguridad que por razón de sus peculiaridades habrán de ser adjudicados siempre por este procedimiento.

La segunda característica del esta forma de adjudicación del contrato radica en el procedimiento bifásico a que he hecho referencia con anterioridad. Dos fases que servirán en primer lugar para determinar quienes se pueden presentar y, en segundo extremo, para concretar el adjudicatario del contrato. Para lo primero, habrán de determinarse criterios especiales de solvencia que se fijarán en el anuncio que permita a los aspirantes a solicitar la invitación a participar en el procedimiento, en número superior a cinco, de acuerdo con lo que señala el artículo 162 LCSP.

El anuncio para la presentación de solicitudes de invitación deberá ser publicado con una antelación suficiente para el conocimiento de los pliegos y demás documentación relativa a la adjudicación: 15 días para contratos no sometidos a regulación armonizada, 30 para los que sí lo están, con la posibilidad de que se limite el plazo en los casos en que nos encontremos ante un supuesto de urgencia, de acuerdo con lo que dice el artículo 161, que, en ningún caso, podrá ser inferior a 15 días. Con ello, los aspirantes deberán presentar una documentación que está contemplada en el artículo 140, dentro de la que destaca la declaración responsable de que “cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego”.

En función de estos criterios objetivos de solvencia es como se determinarán las empresas que podrán presentar su solicitud. No obstante, si la declaración responsable afecta sólo al cumplimiento de los requisitos de solvencia, difícil será la decisión sobre quiénes pueden presentar la solicitud de participación; salvo que se admita a todos aquellos que los reúnan, en cuyo caso el procedimiento restringido pierde su utilidad.

Art. 162
Con ello, la administración tomará la decisión sobre aquellas que estén invitadas a presentar la oferta en el procedimiento de contratación propiamente dicho; invitación que, de acuerdo con lo que recoge el artículo 162, deberá remitirse “simultáneamente y por escrito”. Esta invitación recoge los elementos esenciales del procedimiento de adjudicación, entre los que se encuentran “la fecha límite para la recepción de ofertas; la dirección a la que deban enviarse y la lengua o lenguas en que deban estar redactadas; los documentos que, en su caso, se deban adjuntar complementariamente; los criterios de adjudicación del contrato que se tendrán en cuenta y su ponderación relativa o, en su caso, el orden decreciente de importancia atribuido a los mismos, si no figurasen en el anuncio de licitación; y el lugar, día y hora de la apertura de proposiciones.”. Por así decirlo, la invitación juega el papel del pliego de cláusulas administrativas particulares.

A partir de esta invitación, hay un plazo de 30 días para la presentación de las solicitudes, plazo que se puede modificar en las condiciones previstas en el artículo 164 LCSP’17.

Con las ofertas presentadas, el artículo 165 pasa a la adjudicación en las mismas condiciones que lo que está previsto en la Ley para el procedimiento abierto, salvo lo relativo a la necesidad de calificar previamente la documentación de acuerdo con lo previsto en el artículo 140. Es admisible, de acuerdo con lo previsto en el artículo 143 la subasta electrónica siempre que “las especificaciones del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa en los pliegos que rigen la licitación y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual, como los servicios de ingeniería, consultoría y arquitectura”.

Como se ha podido apreciar, no se incorporan cambios revolucionarios, pero si existen ciertos aspectos novedosos con respecto a la norma precedente.

jueves, 18 de enero de 2018

El 'mindfulness' divide a los funcionarios andaluces

Otros post de interés. Tu blog de la Administración pública. La Administración como garantía y derecho

Revista de prensa. El Mundo.- Muchos funcionarios y muchos andaluces han descubierto esta semana el mindfulness, una técnica de relajación, una suerte de herramienta contra el estrés que utiliza la psicología moderna. No, no es meditación budista, como inicialmente se informó de forma errónea. Al menos no en la forma en que se utiliza el término en el catálogo de actividades hecho público por la Junta de Andalucía para que sus empleados públicos puedan completar su jornada laboral hasta las 37,5 horas semanales.

Dos horas y media de esa jornada podrán emplearse en tareas de formación y desarrollo personal. On line y desde casa. Y el curso de mindfulness es una de las opciones ofrecidas a los trabajadores públicos.

Esa oferta formativa les sirve a la Junta y a sus trabajadores para sortear una sentencia que obligaba a la administración andaluza a olvidarse de su jornada reducida y volver a las 37,5 horas semanales que el Gobierno de la Nación impuso en 2012 para todos los empleados públicos y que, según el Tribunal Constitucional (TC), sólo el Gobierno de la Nación podría modificar.

Para la aplicación de esta fórmula singular para justificar horas de trabajo 'no presencial' de los funcionarios, el Gobierno de Susana Díaz ha contado con los sindicatos UGT, CCOO y CSIF, que han bendecido esta salida. Pero, a medida que pasan los días desde que se conocieran los detalles del acuerdo, han comenzado a reproducirse manifestaciones contrarias a la solución dada por la Junta para evitar que la sentencia del TC obligara a ampliar la jornada de trabajo real.

Desprestigio
La Asociación de Profesores de Instituto de Andalucía (APIA) y el Sindicato de Médicos de Andalucía (SMA) consideran que docentes y sanitarios se han visto perjudicados de alguna u otra forma, frente a los funcionarios de la administración general. Pero, curiosamente, el sindicato mayoritario en la administración general, el SAF (Sindicato Andaluz de Funcionarios) tampoco parece satisfecho con el acuerdo sino todo lo contrario. Para empezar, porque un cambio en las condiciones de trabajo de esta naturaleza ni siquiera ha pasado por el órgano natural y legal de discusión, la 'mesa sectorial de negociación', donde el SAF ostenta la representación mayoritaria.

Aunque, más allá de las cuestiones formales, el sindicato considera que, con esta aplicación de la nueva jornada 'no presencial', el Gobierno andaluz ha infligido un grave «daño al prestigio» y la imagen de los funcionarios andaluces, que están siendo «objeto de chanzas» en toda España.

El SAF dice estar en contra de «toda acción que tenga por objeto eludir la aplicación de la ley o burlar torticeramente la ejecución de las sentencias, máxime si ello se promueve desde la propia Administración».

Reivindicación
Hay varias preguntas a las que la Consejería de Hacienda y Administración Pública no ha dado respuesta en los últimos días. Una de esas cuestiones tiene que ver precisamente con el argumento más repetido por la consejera María Jesús Montero, quien subraya que la consideración de las horas de formación como parte de la jornada laboral constituye el reconocimiento de una «reivindicación histórica de los trabajadores». Sin duda, se trata de una declaración solemne. Sin embargo, el propio pacto firmado por la Consejería y los sindicatos admite que las medidas adoptadas para la ampliación de la jornada son «transitorias». O sea, que se reconoce una «reivindicación histórica» pero sólo de forma temporal, lo cual podría resultar incongruente. Y eso es así porque el propio Ejecutivo andaluz confía en que el Gobierno de la Nación levante el veto a la jornada de 35 horas tan pronto como consiga aprobar los Presupuestos Generales del Estado de 2018. ¿Qué pasará entonces con ese 'derecho' a que las horas de formación sean parte de la jornada?

En el caso de los docentes andaluces, la reducción de jornada se aplicó en el cómputo de horas lectivas semanales, que en el curso pasado eran 20, siendo el compromiso reducirlas para este curso a 19 y para el próximo a 18. Y para ello, durante este curso, una (y sólo una) de las horas de guardia semanales se computan dentro del horario lectivo. En el curso próximo se hará lo mismo pero con dos de las horas de guardia.

Redistribución horaria
Los profesores se quejan, por un lado, de que, en su caso, no hay reducción real de las horas presenciales, sino sólo un cambio en la distribución de las mismas. Pero, además, subrayan la incongruencia de que la Junta utilice ahora de forma flexible el concepto de 'horas lectivas', cuando se ha negado a ello durante todos los años anteriores afirmando que las restricciones impuestas por el Ejecutivo central lo impedían. ¿Por qué ahora sí se puede y antes no, si el criterio del Gobierno de la Nación no ha cambiado en este tiempo?

Con la aplicación de esta fórmula, la Consejería de Educación podría haber evitado o, al menos, atenuado la destrucción de empleo docente (4.500 plazas menos) en los años duros de la crisis. De hecho, así lo hicieron otras comunidades autónomas, como le han venido recordando año tras año los sindicatos al consejero de turno.

Igualmente, los docentes se preguntan si, una vez superado este periodo transitorio, las horas de guardia volverán a salir de la categoría de horas lectivas. El hecho de que la Consejería califique como horas lectivas tan sólo algunas de las horas de guardia y el resto no constituye también una incongruencia desde el punto de vista formal que añade inseguridad jurídica a las condiciones laborales de los docentes. A este respecto conviene recordar que la Justicia ha condenado recientemente a la Consejería por su regulación de los horarios de sus docentes. Así, el TSJA anuló, en una sentencia conocida el pasado mes de julio, una norma que suponía un aumento del número de alumnos por cada profesor de guardia y que tenía por objeto precisamente ahorrar en plantillas.


Para el sector sanitario, resulta una discriminación flagrante que en el catálogo de actividades se incluyan cursos de meditación computables como horas de trabajo y, sin embargo, la asistencia a congresos médicos no signifique para los médicos una ventaja equivalente.

miércoles, 17 de enero de 2018

Fernando Castro Abella: Mérito y capacidad

 Otro post de interés. Por Sergio Jiménez: Analítica Web Pública blog. ¿Llaman las Administración y ciudadanía “buen servicio público” a lo mismo ?

Por Fernando Castro Abella. Blog EsPúblico.- La Constitución Española (artículo 103.3) señala que el acceso a la función pública será de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. Pese a ello, en innumerables ocasiones encontramos casos en los que durante años una plaza de funcionario es desempeñada por un funcionario interino. 

Para ser funcionario en propiedad han de superarse pruebas selectivas, en muchos casos de extraordinaria dificultad, pero para ser interino puede bastar haberse apuntado en una bolsa de empleo antes que otros o tener más obligaciones familiares para acreditar mayor mérito y capacidad que otros candidatos. Cuando no se contrata directamente al que se quiere dar empleo, sin dar más vueltas a la cosa.

Es tradicional que unos Partidos Políticos acusen a otros de emplear a sus afines, pero el fenómeno de la interinidad prolongada se da en Administraciones de todos los colores políticos, salvo el color de aquellos Partidos que no gobiernan en ningún sitio.

Ante estos antecedentes de hecho, en alguna ocasión me he permitido señalar la conveniencia de reconocer derechos de consolidación de empleo, antigüedad, etc. a las personas que, tras acceder por la vía que sea a un puesto de funcionario interino, lo desempeñan durante muchos años. Si alguien sin los mínimos requisitos de mérito y capacidad desempeña un puesto, se debería pedir responsabilidad a quien le dé tal empleo, y si se mantiene en él más de un lustro, quienes no han hecho lo necesario para cubrir la plaza en propiedad ni sustituir al incapaz deberían dar muchas explicaciones. En resumidas cuentas, si el interino se eterniza en el puesto, cuando se le deje en la calle se le debería indemnizar igual que en caso de despido improcedente, y el importe de la indemnización se debería repercutir a los responsables de esa interinidad anormalmente larga.

Por otra parte cabe observar el fenómeno contrario al amiguismo en muchas pruebas de acceso al empleo público. Preparando las clases para impartir un curso, decidí incluir como final del mismo la resolución de unas preguntas tipo test, las cuales saqué de exámenes reales, puestos por Tribunales de pruebas de acceso y me llevé la sorpresa de que no se trataba de poner preguntas que permitieran evaluar los conocimientos del examinando, sino de poner sucesivas trampas que permitan inducirle a error. Así unas preguntas dan como respuestas diversas alternativas que aparentemente son todas correctas, mientras que otras reproducen un texto sacado de parte de la Ley, alternando dos sinónimos o modificando una preposición o una coma, de modo que quien no haya memorizado el texto de la norma al pie de la letra incurra en error. También pude encontrar preguntas cuyas diversas respuestas eran correctas, pero solamente se computará como acierto la opción que recoge todas en una. Para colmo encontré una pregunta trampa de estas en las que la respuesta que se daba como válida era la B, cuando la que correspondía con la literalidad de la norma era la A.

Tribunales de selección
Meditando sobre el tema valoré si es que en los Tribunales de selección de personal se infiltran mentes enfermas, que disfrutan haciendo sufrir a la gente, pero llegué a la conclusión que no se trata de eso, sino de ganas de trabajar poco. Si en un primer ejercicio logro suspender a la inmensa mayoría de aspirantes, en el caso práctico tendré que corregir solo unos pocos ejercicios. ¡Lástima que en la criba puedan caer los más preparados, pero menos observadores de las trampas de la selva!

Pero parece recomendable que los examinadores se tomen las cosas con más filosofía. En una reciente prueba para acceder a una bolsa de empleo, de la que se seleccionan las personas que deben cubrir las necesidades ocasionales del Ayuntamiento, suspendió tanta gente que los aprobados no llegan para cubrir las necesidades actuales, mucho menos las que se produzcan a lo largo del año. Y el suspenso por falta de conocimientos memorísticos es para cubrir puestos de limpiador, conserje, etc. Al final la falta de bolsa obligaría a recurrir al famoso dedo señalador de las personas que reúnen mérito y capacidad…

martes, 16 de enero de 2018

J.R. Chaves: Interinos: ¿Indemnización o victoria ?

"Lo único que tengo claro es que lo más prudente judicialmente hubiese sido suspender el procedimiento y el dictado de sentencia  hasta que se pronunciase la Sala del Tribunal Supremo en el asunto de interés casacional  de idéntico telón de fondo" 

Por José Ramón Chaves. Blog EsJusticia.com.- Ha caído como un meteorito en el planeta del empleo público, la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativo de Castilla y Léon de 22 de Diciembre de 2017  (rec.485/2017) sobre consecuencias indemnizatorias para el interino desplazado en su plaza tras una prolongación indebida.

Veamos donde estamos… y donde vamos…



1.-  Básicamente, la sentencia de referencia estima el recurso de apelación formulado por varios empleados del Servicio de Salud de Castilla y Léon, y tras constatar que fueron cesados conforme a derecho (al cubrirse sus plazas por procedimiento legal), como consecuencia del abuso de sus nombramientos iniciales allá por el año 2008, les reconoce la condición de personal indefinido no fijo pero a los exclusivos efectos de reconocerles la indemnización de veinte días por año de servicio.

Tal razonamiento se ampara sustancialmente en Sentencia del Tribunal de Justicia europeo de 14 de Septiembre de 2016 (A.Diego Porras) y la Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 2017 (rec.1717/2015), así como en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 12 de diciembre de 2016 (rec. 735/2013).

2.- Esta valiente sentencia merece máximo respeto por su claridad, congruencia y sensibilidad, además de asumir los riesgos de ser buque rompehielos de la congelación de la situación de muchos interinos, aunque a mi juicio quedan en el aire varias preguntas:

-¿ Es realmente equiparable el personal estatutario o el personal funcionario interino al personal laboral, a la hora de aplicarles la consecuencia del régimen de personal indefinido no fijo? ¿ Pueden compararse peras y manzanas?

– ¿ Cabe fijar una indemnización por sentencia como remedio frente a una situación abusiva sin amparo legal o existen otras medidas? ¿ Ha de culparse a la albarda de la culpa del asno?

-¿ Cuando cabe apreciar esa situación abusiva?¿ A partir de que duración ha de considerarse que el interinaje se ha excedido? ¿ son precisos varios contratos encadenados o basta uno excediendo el plazo de ejecución de la Oferta de empleo público?, ¿Cuántos árboles hacen un bosque?

-¿ Puede atribuirse por sentencia la calificación de “indefinido no fijo” a una relación estatutaria, aunque sea a los solos efectos indemnizatorios?,¿ no sería mejor acudir a la analogía en vez de rebautizar la relación estatutaria? ¿ Para alimentar igual a las churras que a la merinas es necesario que todas sean calificadas de “merinas”?

Además el monto de la indemnización apuntada por el TJUE en el caso de Ana de Diego Porras estará sujeto a posible clarificación tras el reciente auto dictado por el Pleno de la sala IV (social) del Tribunal Supremo que formuló cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), para que clarifique su sentencia de septiembre de 2016 sobre las consecuencias indemnizatorias de la finalización de los contratos de interinidad,y en que existen grandes probabilidades de que “donde dije Diego, dije digo”, como comenté  , y ya que el propio Presidente del Tribunal europeo confesó no haber entendido bien el problema español de los interinos.

3.- En tanto existe una respuesta unánime y definitiva a estas importantes cuestiones en nuestro planeta judicial, lo único que tengo claro es que lo más prudente judicialmente hubiese sido suspender el procedimiento y el dictado de sentencia  hasta que se pronunciase la Sala del Tribunal Supremo en el asunto de interés casacional  de idéntico telón de fondo ( a raíz de la sentencia vasca citada) admitido por auto de 13 de Junio de 2017 (rec.1305/2017), sobre lo siguiente:

Precisar, de modo similar a lo decidido en el auto de 30 de mayo de 2017, dictado en el recurso de casación núm. 785/2017, que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

-1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de quien suscribió, primero, un contrato laboral de duración determinada, y después fue nombrado y vuelto a nombrar funcionario interino, debe, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15, adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden jurisdiccional social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

-2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.

Por tanto, creo que si se publica en el Boletín y en la web del Supremo los asuntos admitidos a interés casacional ( art.90.7 LJCA), su clara funcionalidad es alertar a las partes, administración y demandantes, así como a los titulares de los órganos jurisdicionales, de que existe un asunto de pronta resolución judicial “urbi et orbe”. De ahí que, al margen de los supuestos de suspensión del procedimiento judicial de principio dispositivo de la LEC- art.19- existiría en el ámbito contencioso-administrativo un motivo de suspensión con tácito amparo en la novedosa regulación del recurso de casación consistente en la pendencia de asunto de fondo jurídico similar. Tal motivo sería apreciable de oficio o a instancia de parte, pero en todo caso, no perjudicaría a nadie y beneficiaría la seguridad jurídica.

De este modo, con una suspensión concedida tras oír a las partes, se evitaría la consolidación de situaciones o la extensión de efectos de sentencias que pudieran ser contradichas por una próxima sentencia del Supremo que fijase doctrina de interés casacional.

4.- Al margen de estas consideraciones jurídicas, y ya en el terreno de la opinión personal, considero que es cierto que existe una situación abusiva clamorosa tanto del personal funcionario interino como del personal estatutario temporal de los servicios de Salud, y también que resulta sangrante y “contra natura” que se extinga sin indemnización alguna una relación prolongada mas allá de los límites legales y bajo la espada de Damocles de un cese incierto, al capricho del empleador ( mas bien, al capricho del emperador).

Podrá aducirse que el interino no accedió por oposición y que eso supone la marca de Caín, y que no tiene mas derechos que estar agradecido a que le toleren seguir prestando servicio temporalmente. Pero este es un lamentable prejuicio ya que la condición de interino tiene la consecuencia de la temporalidad, pero no tiene obligación de soportar abusos de esa temporalidad. Admito que existe un plus de disciplina, esfuerzo y formación en quienes superan la oposición, respecto del interino que solo superó en el mejor de los casos algún ejercicio aislado, pero esa teórica diferencia de capacitación para afrontar un puesto de trabajo desaparece cuando se ha cumplido mas de un trienio como interino desarrollando la función a plena satisfacción, sin expedientes disciplinarios y además bajo la cruel paradoja que el interino suele aterrizar en los puestos vacantes porque el funcionario de carrera los rechaza.

5.- En suma, la frontera entre interinos y fijos se desdibuja. Un ejemplo es el reciente auto de la Sala de admisiones del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2017 (rec.4394/2017), en que se fijará si cabe tal diferencia cuando se trata de la carrera profesional:

“Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada “condiciones de trabajo” a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y al personal laboral no fijo y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal. Y ello desde la óptica de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la normativa nacional correspondiente.”

6.- Y junto a ello, el hartazgo estalla. Ayer era noticia que el Tribunal Supremo admitió el recurso de la Asociación Nacional de Interinos y Laborales (ANIL), que representa a 3.000 trabajadores, contra el acuerdo del Gobierno central y los sindicatos UGT, CCOO y CSIF en el que aprobaron la Oferta Pública de Empleo (OPE) 2017. Sustancialmente se reclama judicialmente solución frente a la bola de nieve de los interinos prolongados facilitando la mayor valoración de la fase de concurso de méritos.

Quizá han aprendido aquello de “A Dios rogando y con el mazo dando”.
El problema es agudo, puesto que frente a ellos está la legión de opositores que ni siquiera son interinos y que aspiran a una lucha por las plazas de forma limpia e igual.

Circo nacional
7.- Y ahora permítaseme caricaturizar un escenario de intereses en liza. Quizá exista una Asociación Nacional de Interinos y frente a ellos, otra Asociación Nacional de Opositores, sin olvidar la Asociación de funcionarios de carrera  (los que quieren promocionarse o ocupar puestos de temporales). Todos tirando de la manta del empleo público y las arcas públicas listas para pagar indemnizaciones o costas procesales. El circo nacional.


8.- Me temo que el escenario de parcheo está servido. Por un lado, los legisladores autonómicos intentarán jugar a las siete y media, para valorar la experiencia del interino lo máximo pero sin pasarse, el legislador estatal esconderá su cabeza como el avestruz y los Tribunales de lo contencioso-administrativo se esforzarán en su trabajo, pero como es sabido “a demanda” (esto es, caso a caso, nunca mejor dicho) y con el tiempo propio del proceso, en tanto llegan soluciones legales que zanjen realmente el problema de fondo.

lunes, 15 de enero de 2018

Rafael Jiménez Asensio: El Delegado de Protección de Datos en las Administraciones Públicas

"Los datos son el eje de todo y supondrán un desafío para nuestras instituciones e incluso para nuestro sentido de la identidad” (p. 233)

“No existen métodos infalibles que nos preparen plenamente para el mundo de los datos masivos; tendremos que establecer principios nuevos para nuestro autogobierno. Tenemos que proteger la privacidad desplazando la responsabilidad de los individuos hacia los usuarios de datos: es decir, que rindan cuentas por su uso. La sociedad debe diseñar salvaguardias para permitir el surgimiento de una nueva clase profesional de ‘algoritmistas’ que evalúen la analítica de datos masivos” (p. 236)
(Mayer-Schönberger, K. Cukier, Big Data. La revolución de los datos masivos. Turner, 2013)

Por Rafael Jiménez Asensio. Blog La Mirada Institucional.- Pretensión de esta entrada.-.Faltan poco más de cuatro meses (el 25 de mayo de 2018) para la plena aplicabilidad del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril (en lo sucesivo RGPD), relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Mientras tanto, en paralelo, acaba de comenzar la tramitación en el Congreso de los Diputados del Proyecto de Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal (BOCG; Congreso de los Diputados, de 24 de noviembre, núm. 13-1; PLOPD, en lo sucesivo), que adapta (o, al menos, eso pretende) la Ley Orgánica anterior (15/1999, de 13 de diciembre) al nuevo marco normativo establecido en la Unión Europea.

Entre las novedades que se incorporaron en ese RGPD se prevé la obligación de que las autoridades u organismos públicos “designen” un delegado de protección de datos (DPD, en lo sucesivo). En esta entrada me interesa particularmente poner el foco de atención en tres cuestiones: 1) El estatuto de esa figura (lo que el RGPD y el PLOPD califican como “posición”); 2) La proyección orgánica que debería tener ese DPD en la estructura administrativa; y 3) El sistema de provisión y algunos detalles del régimen jurídico aplicable al DPD. Sin orillar, no obstante, otros temas que sugeriré al final de este post.

Enmarcando el problema
Resulta oportuno enmarcar la figura del DPD en los objetivos generales de la regulación europea. No es adjetivo que el legislador europeo haya optado esta vez por regular esta materia por Reglamento y no por Directiva, como antaño (deroga, así, la Directiva 95/46/CE). Sin entrar en otras consideraciones, el Reglamento UE deja clara la necesidad de “garantizar un nivel uniforme y elevado de protección de las personas físicas”, expone que el “tratamiento de dichos datos debe ser equivalente en todos los Estados miembros” y se pretende que la aplicación de las normas en esta materia “sea coherente y homogénea” (10). Pero todo ello hay que ponerlo en conexión con la finalidad de la norma de que las personas físicas tengan un control de sus propios datos, así como con la necesidad de “reforzar la seguridad jurídica y práctica para las personas físicas, los operadores económicos y las autoridades públicas”. Y todo ello por una razón de contexto muy obvia, que se expresa con carácter diáfano en el considerando 6 del Reglamento:

La rápida evolución tecnológica y la globalización han planteado nuevos retos para la protección de los datos personales. La magnitud de la recogida y del intercambio de datos personales ha aumentado de manera signifi­cativa. La tecnología permite que tanto las empresas privadas como las autoridades públicas utilicen datos personales en una escala sin precedentes a la hora de realizar sus actividades. 

Las personas físicas difunden un volumen cada vez mayor de información personal a escala mundial. La tecnología ha transformado tanto la economía como la vida social, y ha de facilitar aún más la libre circulación de datos personales dentro de la Unión y la transferencia a terceros países y organizaciones internacionales, garantizando al mismo tiempo un elevado nivel de protección de los datos personales.

En efecto, una sociedad globalizada e interconectada de forma intensiva y extensiva abre unos escenarios nuevos a la protección de datos de las personas físicas, dejando añejas determinadas formas de regular esa materia y obligando a afrontar esos problemas con fórmulas nuevas. También por lo que afecta al tratamiento de esos datos en el sector público. En esta línea cabe incluir la regulación de la evaluación de impacto relativa a la protección de datos (artículo 35 RGPD), la creación de la figura del Delegado de Protección de Datos o, en fin, la incorporación de los códigos de conducta como medio de autorregulación para la correcta aplicación del Reglamento (artículos 40 y 41 RGPD), así como la creación de mecanismos de certificación. Se trata, en verdad, de articular sistemas que opten por una línea preventiva en aquellos ámbitos de alto riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas, particularmente en aquellas entidades que llevan a cabo operaciones de tratamiento de datos a gran escala, algo que habitualmente las administraciones públicas y sus entidades del sector público realizan. Los datos en una sociedad digitalizada e instantánea no puede apenas detenerse una vez que estos circulan libremente. La seguridad de la información y de los datos es clave en el sector público. Identificar los riesgos y prevenir, así como garantizar los derechos de las personas físicas, son soluciones correctas. En esas coordenadas, aunque no exclusivamente, se debe entender la figura del DPD en las administraciones públicas.

Líneas-fuerza de la figura del Delegado de Protección de Datos
El considerando 97 del RGPD deja bien preciso que el DPD es una figura que “ayuda” (colaborador necesario lo podríamos denominar) al responsable o encargado de protección de datos en la aplicación efectiva del Reglamento, debiendo ser aquel “una persona con conocimientos especializados del Derecho y la práctica en materia de protección de datos si el tratamiento lo realiza una autoridad pública” (con excepción del poder judicial). Es una suerte de “delegado de cumplimiento” del RGPD. La relación entre DPD y RGPD es completa

Allí también se indica algo que no es menos importante en lo que afecta al estatuto jurídico del DPD, que no solo debe garantizarse su cobertura por persona con cualificación acreditada, sino además el propio Reglamento exige que a tal figura se le ha de garantizar un funcionamiento independiente, lo cual no es nada adjetivo, sino todo lo contrario:

“El nivel de conocimiento especializado necesario se debe determinar, en particular, en función de las operaciones de tratamiento de datos que se lleven a cabo y de la protección exigida para los datos personales tratados por el responsable o el encargado. Tales delegados de protección de datos sean o no empleados del responsable del tratamiento, deben estar en condiciones de desempeñar sus funciones y cometidos de manera independiente”

Por tanto, hay cuatro notas que el RGPD ha querido remarcar de la finalidad de la figura. A saber: a) Que el DPD es una figura de “ayuda” o de colaboración necesaria (por exigencia normativa) con el responsable o encargado de protección de datos en las funciones de cumplimiento del Reglamento; b) Que, en todo caso, si el tratamiento de datos lo lleva a cabo una autoridad pública, la persona nombrada como DPD debe acreditar “conocimientos especializados del Derecho y la práctica en materia de protección de datos” (por consiguiente, tales conocimientos se deberían acreditar en un procedimiento objetivo: el PLOPD (en línea con el RGPD) admite la certificación “entre otros medios” para acreditar tales exigencias; artículo 35; ver: Esquema AEPD-PDP); c) Que el PDP puede ser “un empleado” de la Administración Pública o se pueden contratar esos servicios con un profesional o empresa externo; y d) Que esa figura debe tener un estatuto jurídico que salvaguarde su independencia, lo cual incorpora un elemento existencial y diferencial a lo que sea el DPD en las administraciones públicas en relación con otros puestos orgánicos.

Estatuto jurídico del Delegado de Protección de Datos
Todas las administraciones y organismos públicos deben disponer de esta figura de modo preceptivo. La primera decisión que se ha de adoptar al respecto es si se opta por crear una o varias figuras en la estructura o por acudir a un contrato de servicios, aunque en esta segunda modalidad no parece muy apropiado (dada su naturaleza independiente) echar mano de un procedimiento de contratación directa sin licitación ni pliegos de condiciones.

Pero al margen de esa primera decisión, el RGPD establece los perfiles básicos de esa figura en el ámbito de las administraciones públicas. A saber:

-El DPD, tal como ya se ha dicho, “será designado atendiendo a sus cualidades profesionales y, en particular, a sus conocimientos especializados del Derecho y la práctica en materia de protección de datos y a su capacidad para desempeñar las funciones indicadas en el artículo 39” (37.5). Por tanto, se deberían acreditar conocimientos especializados, experiencia en la materia y capacidad (competencias efectivas) para desempeñar las funciones asignadas. En el sector público el DPD “debe también poseer un conocimiento sólido de las normas y procedimientos administrativos de la organización” y, entre sus cualidades personales, se deben incluir “la integridad y un nivel elevado de ética profesional” (Directrices sobre delegados de protección de datos 16/ES, WP 243 rev.01). Algo muy importante.

-El RGPD le asigna al DPD unas funciones mínimas (artículo 39) que se proyectan, entre otros ámbitos, sobre la tarea de información y asesoramiento al responsable o encargado de la protección de datos; la supervisión de la normativa aplicable en la materia; ofrecer asesoramiento sobre la evaluación de impacto relativa a la protección de datos; cooperar con la autoridad de control; y, en fin, actuar como punto de contacto con la autoridad de control. El PLOPD incrementa esas funciones con la de actuar como órgano (unipersonal) de reclamación preliminar a la autoridad de control, lo que dota al puesto en el sector público de un inevitable perfil jurídico. De tales funciones se puede apreciar un perfil dual interno/externo, que singulariza su posición en la estructura, así como de un carácter peculiar adicional, sobre todo por ser punto de contacto con la autoridad de control. No tiene parangón en la estructura tradicional de puestos de trabajo en las administraciones públicas. Y así hay que entenderlo.

-El responsable o encargado del tratamiento de datos personales garantizará que el DPD “participe de forma adecuada y en tiempo oportuno en todas las cuestiones relativas a la protección de datos”. Por tanto, su participación debe ser efectiva, no puede ser orillado nunca en tales procesos de tratamiento de datos (artículo 38.1).

-En consecuencia, en línea con lo anterior, la Administración Pública o el órgano (departamento o entidad) a la que se adscriba el DPD facilitará “los recursos necesarios para el desempeño de dichas funciones y el acceso a los datos personales y a las operaciones de tratamiento, y para el mantenimiento de sus conocimientos especializados” (38.2). En suma, esa dotación de recursos debe ser asimismo efectiva y se le debe proveer (por parte de la Administración) de la formación continua oportuna que le permita ejercer sus funciones en un entorno de permanente cambio y transformación, como es el ámbito de las tecnologías y del tratamiento de datos. Cabría plantearse cuáles son las soluciones ante un obstruccionismo del responsable o encargado del tratamiento de datos: ¿podría acudir a la autoridad de control?; ¿qué mecanismos de reacción se prevén? En principio, hay una anomia legal en este punto

-La nota determinante o existencial de su estatuto jurídico es, sin embargo, la de que se salvaguarde su posición de independencia frente al responsable o encargado de la protección de datos. En efecto, el artículo 38.3 RGPD concreta esa garantía de independencia en los siguientes términos: “El responsable y el encargado del tratamiento garantizarán que el delegado de protección de datos no reciba ninguna instrucción en lo que respecta al desempeño de dichas funciones”. Se debe preservar su autonomía funcional, por lo que debe quedar extramuros de la línea jerárquica de la organización, transformándose en una suerte de “autoridad independiente individual (o unipersonal)” pero inserta (lo cual es tremendamente singular) en el seno de la estructura administrativa (a la que “asesora”, “aconseja” o “alerta”; pero no debe formar parte de la estructura decisional, pues está exento de responsabilidad). Y, además, el RGPD blinda al titular del cargo frente a ceses discrecionales (al igual que en el modelo de autoridades independientes) y ante la aplicación del régimen sancionador por el ejercicio de sus funciones. Así se regula este blindaje: “No será destituido ni sancionado por el responsable o el encargado por desempeñar sus funciones. El delegado de protección de datos rendirá cuentas directamente al más alto nivel jerárquico del responsable o encargado”. Si rinde cuentas al máximo nivel es normal que “su posición estructural” esté libre de cualquier dependencia. Estas notas son muy importantes, en efecto, para definir –como se hará inmediatamente- la posición estructural en la organización del DPD. El PLOPD lleva a cabo alguna precisión sobre este tema en su artículo 36.2, y al efecto expone: “Cuando se trate de una persona física integrada en la organización del responsable o encargado del tratamiento, el delegado de protección de datos no podrá ser removido ni sancionado por el responsable o el encargado por desempeñar sus funciones salvo que incurriera en dolo o negligencia grave en su ejercicio”. En qué casos se puede sancionar y por quién, son dos preguntas que también cabe resolver.

-Su dimensión “exógena” se advierte no solo en su papel de “interlocución” con la autoridad de control, sino además porque, según el artículo 38.4 del RGPD los interesados pueden ponerse en contacto con el DPD en relación con el tratamiento de sus datos personales y el ejercicio de sus derechos (¿una suerte de Ombudsman interno en materia de protección de datos?). Esta función se ve acrecentada por lo establecido en el artículo 37 del PLOPD, que transforma ese órgano en una instancia preliminar de reclamaciones en materia de protección de datos antes de que se acuda a la autoridad de control, con el fin, no escondido, de servir de filtro a esta. Una actuación potestativa, pero menos: pues la autoridad de control tiene la obligación de enviarle cualquier tipo de reclamación que se haga per saltum (artículo 37.2 PLOPD), para su previa valoración.

Y, en fin, el DPD está obligado a mantener el secreto o la confidencialidad en lo que respecta al desempeño de sus funciones (38.5 RGPD).

¿Qué nivel orgánico debería tener en la estructura el Delegado de Protección de Datos?
No cabe duda que el estatuto jurídico descrito a grandes rasgos condiciona una de las decisiones más relevantes a la hora de insertar la figura del DPD en la estructura organizativa. Tras la decisión de internalizar o externalizar la figura, la segunda más relevante desde el plano organizativo es dónde y cómo se inserta el DPD en la estructura de la Administración Pública; esto es, qué nivel orgánico y en qué posición queda en relación con el resto de órganos y unidades, especialmente en lo que tiene que ver con el responsable y encargado de tratamiento de los datos personales.

Pero hay otra decisión previa a la expuesta. Y tiene que ver sobre si se crea una sola figura o se multiplica esta en función de áreas, departamentos o entidades. El RGPD parece dejar abiertas las dos posibilidades, pero solo en apariencia. En su artículo 37.3 se expone lo siguiente: “Cuando el responsable o encargado del tratamiento sea una autoridad u organismo, se podrá designar un único delegado de protección de datos para varias de estas autoridades u organismos, teniendo en cuenta su estructura organizativa y tamaño”. No cabe duda que una entidad local de pequeño o mediano tamaño podría optar por la creación de una figura singular, pero un nivel de gobierno de cierta complejidad (por su estructura de áreas, departamental o de entidades vinculadas, dependientes o adscritas) parece razonable (según el espíritu del RGPD) que se incline por la implantación de delegados de protección de datos en cada ámbito previamente definido (algunas áreas o departamentos especialmente sensibles deberán disponer probablemente de varios delegados). Cabe preguntarse asimismo si el DPD podría tener personal a su servicio, tanto auxiliar como técnico. La respuesta debe ser afirmativa. El DPD es un nivel orgánico ad hoc, pero también un puesto de trabajo singular.

Las decisiones organizativas que ya vienen predeterminas por el RGPD, aparte de la anteriormente señalada, son las siguientes:

-El DPD, si está internalizado, forma parte de “la plantilla” del responsable o del encargado del tratamiento (hay que entender, por tanto, de la organización o estructura de la Administración Pública o entidad del sector público correspondiente). La opción alternativa, como se ha visto, es externalizar a través de un contrato de servicios; pero habría que dejar muy claro en los pliegos el carácter y naturaleza de tales servicios, el estatuto singular, así como sus dimensiones y funciones.

-La figura del DPD se caracteriza, tal como se ha visto, por su peculiar estatuto, cuya nota dominante es la independencia funcional. Por tanto, esa unidad orgánica o ese puesto de trabajo no puede estar incorporado en la línea jerárquica de ninguna estructura: debe crearse una estructura organizativa ad hoc, singularizada por su no dependencia orgánica ni funcional, pero adscrita desde el punto de vista presupuestario a un departamento o área de actuación. La AEPD considera que debe adscribirse a órganos o unidades de naturaleza “horizontal”, pero eso no es lo determinante (cuestión formal), sino que el aspecto crucial es que el diseño organizativo por el que se adopte salvaguarde plenamente la independencia en su funcionamiento (cuestión material).

-En cualquier caso, el DPD no es una pieza aislada del modelo organizativo, sino que se debe incardinar en el modelo de seguridad de la información de cada entidad pública y formar parte de los órganos que se creen con esa finalidad (con las singularidades que presenta; esto es, como “asesor”, pero no como miembro de pleno derecho). Su inserción en el sistema de seguridad se ha hecho, por ejemplo, la Orden JUS/1293/2107, de 14 de diciembre, sobre política de seguridad de la información en el ámbito de la Administración electrónica (BOE 28 diciembre 2017), o se está trabajando en esa línea en el Ayuntamiento de Sant Feliú de Llobregat, articulando el ENS con la protección de datos en todo lo que afecta a análisis de riesgos, incorporando esa figura a la Comisión de Seguridad de la citada entidad.

Lo habitual es que en un determinado ámbito de actuación (departamentos, áreas ejecutivas o entidades del sector público, salvo que estas se agrupen) haya un DPD para cada una de ellas, pero la complejidad de determinados departamentos puede aconsejar que haya varios delegados según esferas de actuación (pensemos en ministerios o departamentos tales como Interior, Educación, Sanidad, etc.).

Dado el perfil de exigencias funcionales que se le atribuyen al DPD, así como las relativas a conocimiento y experiencia que debe acreditar para su nombramiento, este tipo de puestos de trabajo se deberán proveer entre funcionarios públicos del subgrupo de clasificación A1 (dado que ejercerán funciones de autoridad o potestades públicas) que acrediten tales competencias en procesos de provisión de puestos de trabajo abiertos. El RGPD deja claro que deben ser “puestos de plantilla” y “empleados”, algo en lo que también insiste la Nota de la AEPD que habla expresamente de “empleados públicos”, lo que parece cerrar por completo la puerta a que se cree un nivel orgánico de “alto cargo”, dado que se trata de puestos de trabajo de estructura y no aleatorios o cambiantes en función de políticas coyunturales.

No obstante, dada la dimensión trifásica de sus funciones, esto es, como (a) punto de contacto con la autoridad de control, (b) soporte y asesoramiento a la Administración pública en estos temas, y (c) instancia de resolución con carácter previo reclamaciones de los interesados sobre protección de datos (artículo 37.2 PLOPD); este puesto de trabajo tiene que configurarse como una suerte de “autoridad unipersonal independiente” que actúa en el seno de las estructuras administrativas, pero con una configuración dual (interna/externa) y de interlocución, lo que obliga a diseñar un modelo organizativo distinto y distante al tradicional. No encaja en las pautas ordinarias de la creación de puestos de trabajo en la función pública.

Es cierto que el RGPD admite que el DPD “pueda desempeñar otras funciones y cometidos”, por lo que cabría configurar una suerte de puestos de trabajo o estructuras funcionales mixtas, pero no es muy recomendable. No solo por los hipotéticos conflictos de intereses que se puedan producir, sino también por la esquizofrenia en el desarrollo de las tareas que ello comporta. Tal vez esta figura del DPD con dedicación parcial pueda ser una opción a barajar en las estructuras de gobiernos locales de pequeño o mediano tamaño o, en su defecto, en áreas de actuación pública con riesgos limitados en esta materia. En estos casos, según las Directrices citadas, debe reservarse un porcentaje de tiempo para las tareas de DPD.

La denominación del órgano “ad hoc” (y del puesto de trabajo) debería ser Delegado/a de Protección de Datos. Debe dotársele de un estatuto retributivo, al menos, similar al de una Subdirección General o Jefatura de Servicio, donde aquella no exista. Incorporarlo como “alto cargo” falsearía la finalidad y espíritu del RGPD, pues el nombramiento sería discrecional (no así el cese) y no se podrían acreditar las exigencias profesionales y de experiencia que el perfil del puesto requiere.

Final: ¿Cómo cubrir estos singulares puestos de trabajo? Los nuevos retos.
Si no se configura como alto cargo por las razones expuestas, cabe plantearse cuáles serían las soluciones institucionales que se pueden barajar en torno a la provisión del puesto de trabajo del Delegado de protección de datos. Y aquí surgen los problemas, pues se plantean dos tipos de tensiones: a) profesionalidad/discrecionalidad; y b) temporalidad/permanencia (o estabilidad). Veamos sucintamente ambas tensiones y sus consecuencias.

La primera tensión (profesionalidad/discrecionalidad) debería resolverse a favor del primer principio, puesto que una “designación discrecional” no cumpliría las exigencias mínimas establecidas por el RGPD. El procedimiento de libre designación, en su formulación tradicional, no encajaría en el espíritu ni finalidad del Reglamento, a pesar de que en este (y en el propio PLOPD se utilice la expresión “designación”: hay que tener en cuenta que se aplica también al sector privado). La única forma de paliar esta limitación estribaría en establecer previamente a la entrada en acción del procedimiento de libre designación (o de libre nombramiento) algún sistema de acreditación de competencias (incluida, en su caso, la certificación) que garantice los conocimientos, experiencia y capacidades necesarios para desarrollar esas funciones. Lo normal es que el sistema de provisión de estos puestos de trabajo recoja esas exigencias de profesionalidad y elimine o acote al máximo la discrecionalidad. La AEPD sugiere, en buena lógica y ante la carencia de perfiles especializados, “desarrollar de forma inmediata una labor de formación de posibles candidatos a ocupar por primera vez los puestos de DPD en todos los niveles de las AAPP”. 

Asimismo, también propone “establecer con carácter permanente actividades de formación en protección de datos para empleados públicos que deseen especializarse en la materia y optar eventualmente a ocupar los puestos de DPD”. Son dos medidas sensatas, pero que se deben completar con una visión más amplia: las administraciones públicas deben invertir muchísimos recursos y tiempo en construir nuevos perfiles de puestos de trabajo relacionados con la digitalización y las TIC, así como formar intensivamente a sus empleados públicos en esta línea. La robotización y la inteligencia artificial harán desaparecer muchos puestos de trabajo del sector público (o dejarlos sin funciones), pero asimismo se demandarán otros muchos puestos de perfiles completamente distintos o nuevos y, por lo común, muy tecnificados (vinculados a la gestión de información y datos). La provisión del DPD puede ser un buen banco de pruebas. No estaría mal comenzar por ello y explorar construcción de nuevos perfiles, así como herramientas formativas.

La segunda tensión se suscita en torno a si la cobertura de tales puestos de trabajo debe ser temporal o permanente. Parece claro que son puestos de naturaleza estructural, por tanto la primera impresión sería que cabría defender su estabilidad y permanencia. Pero una cosa es que el puesto tenga ese carácter y otra bien distinta es que la persona (funcionario) que sea nombrado o designado para tales funciones deba serlo con carácter definitivo. Al ser puestos de nueva creación y sin recorrido previo en las administraciones públicas, esa puede ser una opción no exenta de riesgos. Tampoco estaría mal construir un sistema que permitiera una cierta rotación. Pero estas son decisiones organizativas. Si se va a un modelo de puestos de trabajo permanentes o estructurales rígidos, la solución sería acudir a la provisión de tales puestos por el procedimiento de concurso específico, mucho mejor que el mero y simple concurso de méritos. Si se opta por puestos de trabajo estructurales, pero con una temporalidad marcada, la opción más cabal es aplicar a la cobertura de puestos de trabajo una serie de exigencias que se derivan del estatuto jurídico de la figura del DPD según se puede derivar del RGPD: convocatoria pública, libre concurrencia, acreditación de los conocimientos, experiencia y capacidad para el desarrollo del puesto de trabajo, prever una temporalidad en su desempeño con posibilidades de volver a concursar en las sucesivas convocatorias, pero asimismo no incluir este tipo de puesto de trabajo en las relaciones de puestos de trabajo o, si se hiciera, dejarlos extramuros, dada su especial singularidad, de la negociación sindical. Para ello cabría aplicar un estatuto jurídico similar a la figura de la dirección pública profesional, pero en este caso la rendición de cuentas (evaluación) se debería vehicular, tal como expone el Reglamento, al más alto nivel jerárquico del responsable o encargado del tratamiento.

En todo caso, parece prudente que ante los obvios vacíos de regulación que ofrece el Reglamento UE 2016/679, así como frente a las anomias (auténticas “calvas”) que en esta materia tiene el PLOPD, al tratarse de una potestad de autoorganización, sea la administración pública correspondiente o el nivel de gobierno competente la instancia adecuada para elaborar alguna disposición normativa de naturaleza reglamentaria (o, en su defecto, un acuerdo de gobierno o plenario) que desbroce muchas de las incógnitas que todavía quedan a cuatro meses vista de la aplicación plena de la normativa europea. Reformar los sistemas de provisión de puestos de trabajo requiere una Ley, pero adaptar esos sistemas a las enormes singularidades que ofrece esta figura del Delegado de Protección de Datos (preludio tal vez de otras muchas que, en el campo de la digitalización y Big Data se puedan dar, también en el sector público) requiere sin duda dosis de ingenio, propuestas creativas e innovadoras y una línea de trabajo sostenida que haga avanzar a la administración pública por el camino de la profesionalización, la tecnificación y la apertura a la sociedad, en consonancia con el Gobierno Abierto y la Gobernanza Pública, ámbitos en los que también debe encajarse este nuevo e inmediato reto.

sábado, 13 de enero de 2018

Carles Ramio: La política se entromete en exceso en el ámbito de la gestión de personal

"Intentar hacer políticas de izquierdas en la Administración pública tiene efectos perversos y paradójicamente contraproducentes para la defensa del bien común y del interés general"

Por Carles Ramió. Blog EsPúblico.-- Uno de los principales problemas contemporáneos es la impotencia de la política (partidos y líderes políticos) para tener capacidad de impulsar una política en mayúsculas que no es más que promover una política económica propia. Esta incapacidad política viene propiciada por el desequilibrio del poder hacia la dimensión económica y por la expulsión de la política de las instituciones administrativas con las competencias para regular la economía (agencias reguladoras, bancos centrales e instituciones europeas).

 Una vez un partido político logra hacerse con el poder institucional se da cuenta de su escasa capacidad de influencia y de no poseer suficientes resortes de poder para poder impulsar una auténtica política. Las principales políticas públicas vinculadas al Estado del bienestar (políticas sociales, sanitarias y educativas) y del Estado regulador (banca, energía, telecomunicaciones, transportes, etc.) dependen directamente de la política económica que es casi intocable. Ante esta circunstancia a los partidos políticos en el gobierno, con indiferencia de su ideología, no les queda otra opción que hacer una política reactiva y conservadora. No deja de ser sorprendente que ante esta situación de impotencia los partidos políticos no luchen por recuperar estos espacios de poder. Como esta lucha es difícil la dan por perdida durante los primeros días en el gobierno. Pero como han ganado las elecciones quieren y necesitan gobernar y ofrecer a la ciudadanía cambios e innovaciones. Estos cambios suelen concentrarse en temas simbólicos con una fuerte carga ideológica (por ejemplo: memoria histórica, inmigración, igualdad, etc.). 

El mundo al revés
Pero el principal elemento distorsionador es que deciden concentrar buena parte de sus energías políticas en los ámbitos más técnicos e institucionales de la Administración pública. Algunos de estos ámbitos son los de disciplina administrativa (ordenación del territorio, comercial, etc.) o de carácter muy técnico e institucional (planes educativos, modelos de gestión y gestión de recursos humanos). De esta manera la política se adentra de forma perversa en los sectores más tecnocráticos de la Administración pública que son los que garantizan su calidad institucional que es el elemento crítico para conseguir el desarrollo económico y humano de un país, que hace que este tenga éxito o fracase (Acimoglu, Robinson, 2014).  Es decir, la política se inhibe en temas de alto voltaje político como es la política económica, la regulación de la energía, etc. y se dedica, en cambio, a modificar casi cada legislatura las leyes educativas con un nivel de detalle que altera hasta el contenido de las asignaturas, o la política se dedica a modificar de forma caótica los horarios comerciales. Los ámbitos más técnicos quedan en manos de los políticos chamanes (Lapuente, 2015) que actúan con pulsiones demagógicas. Los ámbitos estrictamente políticos quedan en manos de tecnócratas (comunidades epistémicas) y los ámbitos que de manera natural son tecnocráticos se ven colonizados por criterios políticos. El mundo al revés.  El impacto de esta maligna situación también incide en la gestión de los recursos humanos. Pero de una manera original ya que la política no cumple en esta materia con su principal cometido e ingrediente: impulsar una auténtica política de recursos humanos que si posee una clara naturaleza política sino que algunos políticos se enredan en temas de carácter muy técnico vinculados a la gestión de recursos humanos.

 Un ejemplo de ello sería que la política debería afectar fundamentalmente a los puestos eventuales pero no a los puestos de libre designación. Que todos los puestos de auténtica dirección pública profesional sean puestos de libre designación no deja de ser sorprendente. Pero lo que es inadmisible, ante la intencionada ausencia política de una efectiva regulación de la dirección pública profesional después de más de años de la promulgación de Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), es que se juegue de manera totalmente discrecional y frívola con la mayoría de los puestos de libre designación. Muy mal debe estar la política para que la mayoría de los políticos con cargos en el gobierno concentren buena parte de su fuerza policía en jugar y traficar con uno de los elementos más técnicos y esenciales de la Administración pública: su dirección profesional. Que la política se recree tanto en España con los puestos directivos profesionales es un síntoma de su propia impotencia e intrascendencia política pero con unas externalidades negativas que ponen en duda la solvencia institucional de la Administración pública.

Externalizaciones
Otro ejemplo de intromisión política es la necesidad que tienen los partidos políticos progresistas de ideologizar la gestión de los recursos humanos. Esta materia no es de izquierdas ni de derechas sino que tiene un carácter técnico vinculado a elementos estrictamente organizativos. Algunos partidos han intentado buscar una mayor equidad en las retribuciones de los empleados públicos. Durante la crisis con los recortes retributivos consideraron que éstos no debían ser lineales y optaron por recortes más elevados en los puestos superiores para no tener que recortar en los puestos inferiores. Esta política equitativa es perversa a nivel organizativo ya que todavía acentúa más la disfunción de salarios excesivamente altos para las categorías inferiores y demasiado bajos para una parte importante del personal superior. Otro ejemplo es introducir postulados participativos en la gestión de recursos humanos. En algunos ayuntamientos se ha llegado a cesar a jefes administrativos tras realizar una encuesta participativa con sus empleados y éstos han considerado que su jefe no era el más idóneo. Introducir lógicas asamblearias en la Administración público es muy peligroso y totalmente disfuncional. Otro elemento crítico es intentar empatizar exageradamente con los sindicatos en su rol de defensa de los derechos laborales. Los sindicatos en la Administración pública cometen muchos excesos por su posición de fuerza y su cultura corporativa, y ceder sistemáticamente a sus exigencias es un grave error. Otro ejemplo es la opción de hacer fijos de manera indiscriminada a todos los interinos sin exigir unos mínimos méritos y capacidades. No se trata solo de luchar contra la precariedad laboral sino que se trata de hacer una robusta gestión de recursos humanos. Finalmente, la opción ideológica de internalizar todos los servicios previamente externalizados es maximalista y puede poner en riesgo a todo el sistema público. Publificar, por ejemplo, la gestión del agua tiene fundamento conceptual, ideológico y de gestión. Lo mismo podría decirse de determinados servicios sociales o educativos. Pero publificar, por ejemplo, la gestión de los parkings públicos, el cuidado de parques y jardines, etc. puede colapsar tanto a nivel de gestión como a nivel económico todo el sistema público. Carece de sentido internalizar de nuevo sistemáticamente todos los servicios públicos previamente externalizados.

En definitiva, intentar hacer políticas de izquierdas en la Administración pública tiene efectos perversos y paradójicamente contraproducentes para la defensa del bien común y del interés general. Pero este no es un problema exclusivo de los partidos de izquierdas ya que curiosamente caen en el mismo error algunos partidos conservadores que aplican políticas neoliberales pero, que cuando se trata de temas de gestión de recursos humanos, suelen aplicar una política interna de izquierdas que les permite evitar los conflictos y equilibrar la balanza. 

Quizás este paradójico comportamiento aparentemente progresista no sea producto de un altruismo sobrevenido sino de intentar buscar el colapso definitivo del sistema público por su insostenibilidad económica para poder tener las puertas abiertas hacia privatizaciones y externalizaciones masivas.

viernes, 12 de enero de 2018

Madrid, 7-8 de Marzo. CNIS 2018: Por "Una Administración Abierta, Digital, Inteligente y Social"


Los innovador@s Públicos tienen en los próximos meses, de la mano de Club de Innovación, cuatro citas abiertas para poder debatir y avanzar en la Innovación en diferentes áreas de las Administraciones Públicas

La primera cita empezará el 24 de enero con el I Congreso Nacional de Archivo y Documento Electrónico” – cnADe profundizando desde el dato y el documento al procedimiento y el archivo. Un foro donde podrás conseguir una visión panorámica de toda la problemática actual y conocer hacia donde va el futuro en una administración totalmente digitalizada y en transformación. El cnADe tendrá lugar en el Centro Cultural José Saramago de Leganés los días 24 y 25 de enero.

Por iniciativa de la FNMT-RCM, y con la colaboración de Club de Innovación, retomaremos la tradición de las “Jornadas CERES” que en esta XIII edición nos ofrecerá la posibilidad de ver las tendencias más innovadoras en múltiples aspectos como: certificación electrónica, identidad, biometría, custodia y firma, notificación, almacenamiento seguro, ciberseguridad, Big Data, Arquitecturas tecnológicas, Blockchain, Inteligencia Artificial, etc, todo ello de la mano de las empresas punteras en el sector y con la participación de altos representates de numerosos ministerios y administraciones que están respondiendo al reto de la transformación digital. Esta cita es en la sede de la FNMT-RCM los dias 7 y 8 de febrero.

No dejamos febrero sin un nuevo foro, el “III Congreso Nacional de Contratación Pública Electrónica” – CNCE18 que tendrá lugar los días 14 y 15 de febrero en la sede del COAM en Madrid y que nos permitirá afrontar la entrada en vigor de la nueva normativa de contratación con las ideas claras y conocer las mejores soluciones a aplicar.

Y ya en marzo, los días 7 y 8, una vez más en la sede de la FNMT-RCM y con el lema Una Administración  Abierta, Digital, Inteligente y Social” volveremos a reunirnos en CNIS para tratar los temas ya habituales de innovación pública y las recientes innovaciones y propuestas que están acelerando el cambio y donde además podremos entregar nuestro Premio al Innovado@r Público del año y celebrar un nuevo Encentro de Innovador@s Públicos #CIP.