martes, 30 de abril de 2019

Miguel Ángel Blanes: 13 propuestas para incluir en el IV Plan de Gobierno Abierto de España

"El derecho de acceso a la información pública es inherente al derecho fundamental a la participación de todos los ciudadanos en los asuntos públicos"

Por Miguel Ángel Blanes blog.- Con fecha 6/9/2016 presenté unas aportaciones al III Plan de Gobierno Abierto de España, elaborado para su presentación en el seno de la Alianza para el Gobierno Abierto “Open Government Partnership (OGP). Se pueden consultar en el siguiente enlace.

Posteriormente, con fecha 25/5/2017 efectúe unas observaciones al Borrador del III Plan de Gobierno Abierto de España. Se pueden consultar en el siguiente enlace.

Habida cuenta que la mayoría de las aportaciones y observaciones que presenté al III Plan de Gobierno Abierto no fueron incluidas, considero necesario volver a presentarlas para su valoración y, en su caso, inclusión en el nuevo IV Plan de Gobierno Abierto de España. Son las siguientes:

1.- El derecho de acceso a la información pública sigue sin ser reconocido como un derecho fundamental.
Si no se opta por modificar la Constitución Española para contemplar expresamente el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo, se puede entender comprendido, a mi juicio, en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d).

El derecho de acceso a la información pública es inherente al derecho fundamental a la participación de todos los ciudadanos en los asuntos públicos, y no sólo ampara de forma exclusiva y excluyente a los representantes políticos libremente elegidos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideran que el derecho de acceso a la información pública se encuentra comprendido dentro del derecho fundamental a la libertad de expresión.

La consideración del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental es muy importante para ponderarse en condiciones de igualdad con el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Además, ello significa que podría invocarse directamente ante los Tribunales de Justicia a través de un procedimiento sumario y preferente y, en su caso, posterior recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Con ser ello relevante, no lo es menos agilizar al máximo la rapidez de los mecanismos de tutela y garantía para que su ejercicio sea real y efectivo. Los instrumentos de protección del derecho son la clave. Por muy fundamental que se declare, si el ciudadano carece de medios rápidos y ágiles para obligar a la entidad a que facilite la información solicitada, se habrá adelantado muy poco.

Resulta sorprendente que, a estas alturas de siglo, en nuestro sistema democrático el derecho de petición sea considerado como un derecho fundamental y, por el contrario, no lo sea el derecho de acceso a la información pública. Las presiones de los grupos nacionalistas para no perder la competencia de aprobar una ley autonómica en materia de transparencia también ha jugado en contra de reconocer el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental. Han primado los intereses competenciales de las instituciones autonómicas sobre los derechos de los ciudadanos, que se enfrentan a sistemas de transparencia diferentes según la Comunidad Autónoma.

Si el derecho de acceso a la información pública se hubiera considerado como un derecho fundamental se hubiera tenido que regular mediante Ley Orgánica -cuya competencia es exclusiva del Estado-, como así ha sucedido en materia de protección de datos de carácter personal, donde no existen leyes autonómicas. En materia de transparencia y acceso a la información pública ya tenemos 16 leyes autonómicas no exactamente coincidentes.

No se sostiene que el derecho de petición sea un derecho fundamental según la Constitución Española y que no lo sea el derecho de acceso a la información pública.

2.- Es necesario incluir como prioridad en el IV Plan de Acción de Gobierno Abierto la ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009.
En el ámbito del Consejo de Europa, el derecho de acceso a los documentos públicos está implícito en el derecho fundamental a la libertad de expresión y comunicación, por lo que la ratificación del Convenio reforzaría la consideración del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental comprendido en el derecho fundamental a la libertad de expresión y comunicación.

3.- Siguen sin adoptarse medidas para mejorar la protección jurisdiccional del derecho de acceso a la información.
En la página nº 38 del Informe de Avance 2014-2015 redactado por el Mecanismo de Revisión Independiente (MRI) de la Open Government Partnership (OGP), se expone como ejemplo de compromiso fuerte con la rendición de cuentas: “La mejora del acceso a la justicia, haciendo que los mecanismos de justicia sean más baratos, rápidos o fáciles de usar”.

Pues bien, en España, en la actualidad, y a pesar de contar con una Ley estatal de transparencia y 16 autonómicas, cuando no se facilita la información solicitada por el ciudadano o se incumplen las obligaciones de publicidad activa en la página web, la vía judicial es inasumible en términos de costes económicos y temporales: se tarda una media de 2 años para obtener una sentencia firme que condene a la Administración a dar la información; hay que pagar tasas judiciales (las personas jurídicas), los honorarios de abogado y procurador y asumir el riesgo de una posible condena en costas si se pierde el pleito. Son muy pocos los ciudadanos que acuden a los Tribunales de Justicia.

Estamos viendo el número importante de recursos contencioso-administrativos interpuestos por la propia Administración General del Estado y entidades dependientes contra las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con una intención dilatoria. El tiempo medio en obtener una sentencia firme tras agotar la primera y segunda instancia es de 2 años.

Es difícil ser optimista cuando se aprueba una nueva norma y no se atribuyen las armas necesarias para asegurar su aplicación y evitar su incumplimiento. Las 16 leyes autonómicas sobre transparencia nada han contemplado en este sentido porque la competencia es exclusiva del Estado.

La jurisdicción contencioso-administrativa, tal y como está configurada en la actualidad, no cumple con las exigencias impuestas por el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos de 2009 – todavía no ratificado por España-, en el sentido de asegurar al ciudadano la existencia de un procedimiento de apelación rápido y económico frente a la negativa a facilitar información por parte de una entidad pública.

En mi opinión, el derecho de acceso a la información pública, como derecho fundamental que considero que es, debería tutelarse por un procedimiento especial, sumario y oral.

En cualquier caso, lo necesario es configurar un nuevo procedimiento para proteger el derecho de acceso a la información pública de forma rápida y eficaz. Como propuesta de futuro, el procedimiento podría iniciarse mediante una simple solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo donde tenga su sede el órgano o entidad pública a quien se ha solicitado la información, sin necesidad de intervención de procurador y abogado, sin pagar tasas judiciales, y sin imposición de costas salvo que se aprecie temeridad o mala fe.

A esta solicitud se debería acompañar una copia de la solicitud de información solicitada o una descripción de la obligación de información activa que está siendo incumplida. Si la entidad pública no comparece o no se opone, el Juzgado ordenaría la entrega inmediata de la información al solicitante o la publicación activa en la página web de la información omitida, salvo que se desprenda la existencia de alguna limitación legal que lo impida. Si la entidad pública se persona y opone a la solicitud, el asunto se resolvería definitivamente mediante el procedimiento abreviado.

4.- El artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, contiene una definición de expediente administrativo que, a mi juicio, es inconstitucional.
Si la Administración puede no incluir en el expediente administrativo información auxiliar o de apoyo, que, aunque contenida en aplicaciones, notas o resúmenes, puede ser importante, así como las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas y los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, que también puede arrojar luz o servir para despejar la arbitrariedad de la Administración, parece obvio que se dificulta más allá de lo razonable los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.
b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.
c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.
d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

5.- Los límites o excepciones al ejercicio del derecho de acceso de la Ley 19/2013 de Transparencia siguen siendo muy numerosos, amplios y ambiguos.
Algunas leyes autonómicas y el reglamento de desarrollo de la Ley valenciana de Transparencia, han delimitado algunas causas de inadmisión como el concepto de reelaboración, información auxiliar o de apoyo y solicitudes abusivas.

La descripción de los límites o excepciones es demasiado vaga e indeterminada. La generalidad de los supuestos que pueden verse afectados son tan amplios, que el derecho de acceso puede quedar vacío de contenido. En mi opinión, de poco sirve reconocer el derecho de acceso a la información pública con tantos límites. Resulta difícil pensar en alguna solicitud que, de un modo u otro, no pueda verse afectada por estas limitaciones tan amplias.

Algunos de los criterios interpretativos fijados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno han sido, en mi opinión, excesivamente restrictivos con el derecho de acceso a la información.

6.- El silencio administrativo es negativo, por lo que la mayoría de las solicitudes de información comprometida no se contestan o se contestan incumpliendo el plazo de un mes.
Los plazos de resolución de las solicitudes de información deben ser cortos, de manera que la información se facilite lo antes posible. El inicio del plazo debe arrancar en el momento en que la solicitud se registra en la Administración, no en el órgano competente para resolverla, como así dispone la Ley catalana de transparencia. De lo contrario, la existencia de descoordinación administrativa juega a favor de la propia Administración, ya que el plazo de resolución ni siquiera se inicia, en claro perjuicio del ciudadano. En cambio, si dicho plazo comienza desde que la solicitud entra en la Administración, ya se encargarán los funcionarios de enviarle rápidamente la solicitud al órgano competente porque el plazo para resolver ya habrá empezado a contar. En el acuse de recibo se debe indicar la identificación de la autoridad o funcionario responsable de la tramitación de la solicitud de información.

La Ley estatal de transparencia ha decidido reconocer el silencio negativo con carácter de legislación básica. La falta de resolución en plazo se entenderá como desestimación de la solicitud en todas las entidades públicas estatales, autonómicas y locales. El silencio negativo consagra la sistemática y reprochable falta de respuesta a las solicitudes de información. Las autoridades y empleados públicos no tienen ningún interés en contestar.

El silencio positivo, aunque no garantiza la inmediata disponibilidad de la información, contribuiría al menos a reducir el generalizado incumplimiento de la obligación de contestar. Si el silencio es positivo, la Administración ya no podría denegar expresamente la solicitud de información por impedirlo el artículo 43.4.a) de la LRJPAC. Sólo podría declararlo lesivo para el interés público e impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El ciudadano podría interponer un recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 29.2 de la LRJCA, planteando una pretensión de condena a facilitar el documento o la información pedida, con la posibilidad de solicitar como medida cautelar la entrega de la misma.

Si el derecho a la información ya se ha adquirido por silencio positivo, la medida cautelar de ejecución de un acto firme y de entrega inmediata es mucho más fácil de adoptar, salvo que concurra alguna manifiesta prohibición o excepción al derecho de acceso que pudiera apreciar el Juzgado o Tribunal.

Por el contrario, algunas leyes autonómicas han optado por el silencio positivo (Cataluña, Comunidad Valenciana, Aragón y Navarra) y la verdad es que ha funcionado. En general, cuando la administración, que no ha respondido en el plazo de un mes, recibe el requerimiento del órgano garante de la transparencia al que ha acudido el ciudadano presentando una reclamación, normalmente, en un 80% de los casos, la Administración entrega al ciudadano al información que había adquirido por silencio.

Lamentablemente, la Sentencia del Tribunal Constitucional dictada en octubre de 2018 ha dejado sin efecto el silencio positivo al considerar que es legislación básica el precepto de la Ley estatal de Transparencia que fija el silencio como negativo.

7.- Los órganos de control garantes de la transparencia creados carecen de medios para obligar a la Administración a entregar la información y se tarda demasiado tiempo en acceder a la misma.
En España existe una entidad encargada de resolver las reclamaciones en vía administrativa -el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para el ámbito de la Administración General del Estado y los múltiples Consejos Autonómicos que ya están funcionando en Murcia, Valencia, Cataluña, Navarra, País Vasco, Aragón etc., o Comisionado de Transparencia en Canarias-, cuya falta de resolución expresa se debe entender como desestimatoria de la reclamación.

Los principales problemas que se han detectado son los siguientes:
La falta de medios de ejecución forzosa para lograr que la Administración afectada cumpla de forma real y efectiva las resoluciones estimatorias de la reclamación presentada por los ciudadanos y facilite la información solicitada. El órgano de control da la razón al ciudadano y éste no recurre la resolución. Pasados unos meses, el ciudadano comprueba que la Administración no cumple dicha resolución, y el órgano de control se encuentra con que no puede sancionar a la Administración ni ejecutar forzosamente su resolución mediante multas coercitivas para que la Administración entregue la información al ciudadano.

– El tiempo transcurrido desde que la solicitud de acceso a la información se presenta por el ciudadano y la Administración la contesta (un mes ampliable por otro mes), más el tiempo que pasa para obtener una resolución del órgano de control (una media de tres meses), provoca una espera media de unos 6 meses para acceder a la información. En muchos casos, el interés o utilidad de la información ya ha desaparecido. Si encima la Administración no cumple voluntariamente la resolución del órgano de control, el ciudadano se queda sin poder acceder a la información.

8.- La Disposición Adicional Primera de la Ley de Transparencia está generando una gran inseguridad jurídica porque existen diversos criterios interpretativos de la misma por parte de los órganos garantes de la transparencia.
Debería contemplarse como un compromiso del IV Plan de Gobierno Abierto la modificación de la disposición adicional primera de la Ley estatal de Transparencia, en el sentido de que la Ley de transparencia y la posibilidad de presentar la reclamación específica, debe aplicarse en todo caso, salvo que el régimen específico de acceso sea todavía más favorable para el ciudadano o interesado.

La Ley de Transparencia se aplica de forma supletoria en los procedimientos en los que los ciudadanos tienen la condición de interesados y en todas aquellas materias que tienen una normativa específica reguladora del derecho de acceso a la información -urbanismo, medio ambiente, servicios sociales, sanidad, educación, etc.); por lo que esta dispersión normativa afecta negativamente al derecho de acceso a la información pública. Puede consultarse el comentario que publiqué sobre este tema.

9.- El incumplimiento de las leyes de transparencia no tiene ninguna consecuencia sancionadora real y efectiva.
La competencia para iniciar y resolver el procedimiento administrativo para sancionar las infracciones cometidas por los incumplimientos de la ley estatal de transparencia en materia de publicidad activa y pasiva se atribuye a la propia Administración responsable de su incumplimiento, por lo que no se aplican dichas infracciones. La competencia para iniciar y resolver los procedimientos sancionadores debería atribuirse al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y a las instituciones de control de la transparencia análogas autonómicas.

10.- No están sujetas a la Ley estatal de Transparencia las entidades privadas que prestan servicios de interés general o concesionarios de servicios públicos (luz, agua, gas, telefonía, hospitales, residuos, etc.).
En mi opinión, sin perjuicio de la obligación de informar a la Administración u organismo correspondiente, al encontrarnos ante la prestación de un servicio público de interés general para todos los ciudadanos, los concesionarios y las entidades privadas que los prestan -que pueden además disfrutar de fondos públicos, ventajas fiscales o derechos especiales- deben quedar sujetas a la Ley estatal de transparencia, cumpliendo con las mismas obligaciones de publicidad activa y pasiva que tienen las Administraciones públicas con respecto al servicio público que gestionan.

No parece razonable que, siendo en todo caso un servicio de titularidad pública, los ciudadanos no tengan derecho a acceder a la información sobre los gastos de un determinado hospital por el mero hecho de que dicho centro sanitario se encuentre gestionado por una entidad privada. En este caso tampoco estaría sujeto el hospital de gestión privada al cumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en la Ley estatal de transparencia.

El interés general del servicio y la titularidad pública del mismo justifican el cumplimiento de las obligaciones de información pasiva y activa previstas en la ley estatal de transparencia con independencia de la naturaleza privada de la entidad que presta o gestiona el servicio público.

11.- Publicar en la web las listas de espera anonimizadas con códigos numéricos existentes para el acceso a los servicios públicos: sanidad (pruebas diagnósticas e intervenciones quirúrgicas), vivienda (acceso a viviendas de protección social en régimen de alquiler o compraventa), etc.
Aunque la gestión de la sanidad y la vivienda sean competencias autonómicas, el Estado tiene competencia básica en ambos ámbitos sectoriales para añadir este compromiso en el IV Plan de Gobierno Abierto. El objetivo sería poder comprobar en tiempo real cuál es el lugar concreto que se ocupa en dichas listas, cuántas personas está por delante y qué casos urgentes son anticipados. Se trata de una gran necesidad social demandada desde antiguo. Los ciudadanos pueden saber cuántas personas, en general, están pendientes de una operación o una prueba diagnóstica. Sin embargo, la queja consiste en no poder saber qué lugar concreto ocupan en dichas listas y cuántas personas tienen por delante.

12.- Respecto a las materias más sensibles a la corrupción (contratación pública, urbanismo, subvenciones, empleo público, presupuesto y cuentas, medio ambiente, financiación de partidos políticos, publicidad institucional, etc.), incrementar las obligaciones de publicidad activa.
El IV Plan de Gobierno Abierto debería incluir como compromiso la publicación en la web de las actas de los órganos colegiados; los informes (preceptivos o facultativos) emitidos por los servicios jurídicos, técnicos o de intervención económica (autorización, gestión y justificación del gasto público); y los actos y acuerdos adoptados en dichos expedientes de aprobación, modificación, adjudicación, resolución y reintegro.

13.- Creación de un Registro de Solicitudes de Acceso a la Información Pública
En dicho Registro que debería llevar cada entidad pública, se deberían inscribir las solicitudes que presenten tanto los ciudadanos como los interesados en el correspondiente procedimiento administrativo, así como las correspondientes respuestas. Es necesario para saber si la Administración contesta o no a las solicitudes, cuánto tiempo tarda en contestar y en qué sentido se contesta admitiendo, denegación o estimando las solicitudes.

domingo, 28 de abril de 2019

Rafael Jiménez Asensio: Coaliciones de gobierno y alta administración

A los miembros de la Asociación por la Dirección Pública Profesional de Canarias, por su cordial acogida y por la agradable velada mantenida en Tenerife el 25 de abril de 2019

“Los partidos cada vez se orientan más a ocupar cargos públicos, y obtener un puesto en el gobierno no solo es una expectativa habitual sino un fin en sí mismo”  (Peter Mair, Gobernando el vacío. La banalización de la democracia occidental, Alianza, 2015, p. 99)

Por Rafael Jiménez Asensio.- La Mirada Institucional blog. Es obvio que los próximos gobiernos, tanto en el nivel de gobierno central como en los autonómicos, serán de coalición. La fragmentación política ha terminado por arruinar las mayorías absolutas y también por añadidura la configuración de gobiernos monocolor. Pretender gobernar en minoría absoluta tiene sus enormes tributos: pactos espurios (con inevitables cesiones), tendencia al abuso injustificable (allá donde existe) de la legislación de excepción (decretos-leyes) e inestabilidad parlamentaria, que se concreta en la imposibilidad material de aprobar siquiera las leyes anuales de presupuestos. En fin, tener el apoyo de una minoría absoluta del Parlamento, como describiera lúcidamente Schumpeter, significa gobernar sobre una pirámide de bolas de billar. Un equilibrio imposible.

Así que la realidad se impone: los gobiernos de coalición serán la regla. Pero si bien es cierto que hasta ahora la cultura de la coalición ha estado totalmente ausente del nivel central de gobierno (dado el bipartidismo dominante), no lo es menos que, en niveles autonómicos, ha habido bastantes experiencias de gobiernos de coalición. No es este lugar para analizar su rendimiento institucional, no obstante se puede afirmar que, por lo común, tales coaliciones han funcionado razonablemente bien cuando los partidos coaligados no competían por el mismo espacio electoral (o tenían ámbitos electorales algo o bastante diferenciados), mientras que sus rendimientos ejecutivos han sido más limitados en aquellos casos en que la base electoral de los partidos de gobierno era la misma (por razones obvias de competencia y afán de diferenciación, lo que multiplica los recelos recíprocos y los potenciales conflictos). También influye si la coalición se forma entre partidos desiguales en peso electoral, pues en estos casos el pez grande se suele comer al chico, salvo que los espacios electorales sean muy nítidos o las tensiones internas vayan in crescendo. 

Incluso las coaliciones son frágiles cuando se mezclan culturas institucionales muy diferenciadas (partidos sistema con partidos antisistema o de baja cultura institucional). Estas últimas coaliciones suelen durar, como mucho, un asalto (una legislatura), luego se cumple aquella máxima formulada por Popper sobre los efectos benéficos que cabe predicar de la democracia: “Idear instituciones capaces de impedir que malos gobernantes hagan demasiado daño”.

Reparto de poder
Si el análisis de los gobiernos de coalición lo hacemos desde el punto de vista del reparto de poder representado por los cargos públicos o sinecuras, los resultados no dejan de ser descorazonadores. Los gobiernos de coalición tienden a multiplicar, sea a corto o medio plazo, las poltronas a repartir. Incrementan los departamentos, multiplican las direcciones, salpican los organigramas de puestos de personal eventual o alojan a sus huestes en el sector público institucional, así como, si son funcionarios, utilizando para ello los puestos de libre designación. Cuando no buscan el acomodo de sus fieles en “autoridades independientes” u órganos constitucionales o estatutarios, rompiendo así los frenos del poder, y convirtiendo a éste (o, al menos, pretendiéndolo) en ilimitado. Por tanto, tras la formación de un gobierno de coalición crece la demanda interna en los partidos por ocupar puestos de responsabilidad a los que van anudados prebendas no solo retributivas sino además la púrpura que acompaña al poder. Detener esa tendencia no es fácil. Y sin un liderazgo fuerte, imposible.

Si se analizan desde la perspectiva de la alta Administración los gobiernos de coalición conformados durante las últimas décadas en diferentes niveles de gobierno autonómicos y locales, se podrá concluir fácilmente que han existido dos sistemas de ocupación de la alta dirección pública en las correspondientes estructuras administrativas: a) Los gobiernos de coalición de reparto departamental en compartimentos estanco, donde cada fuerza política coaligada gestiona políticamente ese departamento (por tanto, es dueña y señora de los cargos directivos, eventuales o de libre designación allí existentes), sin interferencia alguna de la otra u otras fuerzas políticas coaligadas; y b) Los gobiernos de coalición de reparto departamental por fuerzas políticas, pero donde los partidos coaligados se reservan determinado número de altos cargos para cubrirlos con “los suyos” en departamentos dirigidos políticamente por “los otros”. A este modelo se le ha venido calificando de forma autocomplaciente como transversal. Más propiamente hablando se trata de un sistema de inserción de comisarios políticos de un partido en un departamento regentado por otro. Se basa más en la desconfianza recíproca que en la colaboración entre partidos. Por mucho que se trabajen los acuerdos del gobierno de coalición, las prácticas de reparto clientelar quiebran de raíz o dificultan cualquier proceso de transformación de la Administración Pública.

Sea cual fuere el sistema de ocupación de la alta Administración por el que se opte, el resultado no es otro que la politización extensiva e intensiva de la alta Administración. Los gobiernos de coalición carecen de estímulos para profesionalizar la alta dirección pública o la dirección pública intermedia: necesitan manos libres para recolocar a sus clientelas y quebrar el brazo a cualquier resistencia funcionarial o profesional interna. Si con gobiernos monocolor ha sido imposible hasta la fecha implantar de forma efectiva la dirección pública profesional en el sector público, con gobiernos multicolor y en un escenario de alta fragmentación política esa tarea se torna en un pío deseo. Por lo menos en lo que afecta a la alta dirección pública (aquellos niveles estructurales más altos de la Administración), la tozuda realidad nos muestra que esa pretendida profesionalización no es en absoluto compartida por los partidos políticos. Ni siquiera la airean o defienden, y cuando lo hacen es con la boca pequeña: la práctica les delata de inmediato. Algunos cantos de sirena esbozados por determinadas formaciones políticas de despolitización de la alta Administración, se han dado de bruces inmediatamente con la realidad del grosero reparto de sillones entre los socios de gobierno.

Da vergüenza comprobar cómo países de nuestro entorno inmediato han resuelto razonablemente bien este problema (por ejemplo, Portugal), y aquí en cambio una clase política depredadora de cargos públicos se muestra una y otra vez incapaz de poner en marcha una profesionalización de la dirección pública que acabe de una vez por todas con ese ineficiente y corrupto sistema de carreras político-funcionariales cruzadas (en términos de Dahlström y Lapuente), con viajes de ida y vuelta, norias de nombramientos y ceses, así como de innumerables puertas giratorias o puentes de plata para saltar del sector público al privado o viceversa. Un sistema de continuidad quebrada, altamente ineficiente y alimentador de prácticas de corrupción.

Nombramientos clientelares
Los gobierno de coalición, que vienen para quedarse, serán más bien gobiernos de acumulación desordenada de fuerzas políticas, cargos públicos y de reparto de organismos entre los distintos partidos y de prebendas entre sus fieles. No es precisamente éste un contexto que nos depare buenas noticias para el necesario asentamiento de la dirección pública profesional en España. A pesar de que, desde determinados círculos académicos y profesionales, así como asociativos de la alta función pública, se viene insistiendo en esa necesidad, los partidos políticos siguen imperturbables en sus prácticas de corrupción blanca o gris en esta materia: nombran a los cargos públicos por criterios de discrecionalidad política y los cesan con el mismo rasero. Cuarenta años de democracia no han servido absolutamente para nada en lo que a la profesionalización efectiva de la alta Administración respecta. El reloj de la Historia sigue parado. Los futuros gobernantes coaligados, sean estos del partido que fueren, harían bien si leyeran con atención la espléndida obra, publicada hace más de cuarenta años, de José Varela Ortega, Los amigos políticos; Partidos, elecciones y caciquismo en la Restauración: 1875-1900 (Alianza Editorial, 1977). Allí, en relación con el putrefacto sistema político de la Restauración, se afirmaba que los cargos públicos “se consideraban como un fondo de recompensa para servicios políticos; y la primera ocurrencia de los nuevos ministros era encontrar trabajos para sus clientes”. Si leyeran esa obra (u otras muchas más que podríamos traer a colación) podrían darse cuenta de cuán viejas son sus discutibles prácticas de nombramientos clientelares que pondrán por enésima vez en circulación cuando se formen los gobiernos respectivos tras las elecciones del 28 A y 26 M. Pero sobre todo más tarde que pronto advertirán (si bien de esto no serán conscientes hasta que pierdan las siguientes elecciones) que elegir a dedo al personal directivo de un departamento o de una entidad pública es la peor inversión a medio/largo plazo que puede realizar un político, sobre todo si quiere hacer buena política. Sin profesionales de la dirección pública, la política está condenada a vivir sumida en la ocurrencia, en la adulación de los cortesanos (cargos de designación política o eventuales) o en la pura cosmética. Y los ciudadanos condenados, asimismo, a padecer políticas altamente ineficientes con costes directos e indirectos sobre su calidad de vida y su anhelada búsqueda de la felicidad. En fin, una estafa. Y con ella seguirán. No lo duden.

La presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones de los ciudadanos y la liberalización de servicios postales

"La normativa vigente admite la utilización de operadores de servicios postales distintos de Correos"

Por Julio Tejedor Bielsa. EsPúblico blog.- La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de marzo de 2019 (C-545-17, asunto Pawlak) acaba de declarar que «el artículo 7, apartado 1, primera frase, de la Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio, en su versión modificada por la Directiva 2008/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de febrero de 2008, en relación con el artículo 8 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho interno que solo reconoce como equivalente a la presentación de un escrito procesal ante el órgano jurisdiccional de que se trate la presentación de dicho escrito en una oficina postal del único operador designado para prestar el servicio postal universal, y ello sin una justificación objetiva basada en razones de orden público o de seguridad pública».

Este reciente pronunciamiento puede tener relevancia en el régimen de presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones de los ciudadanos ante órganos administrativos y judiciales, así como en la práctica de notificaciones, bien es cierto que en la línea que en los últimos tiempos ha venido apuntándose. Conviene recordar que los artículos 7 y 8 de la Directiva 97/67/CE constituyen piezas clave en esta. Si el primero es el instrumento fundamental para impulsar la liberalización de los servicios postales, progresivamente ampliada mediante sucesivas reformas que han limitado el ámbito de la reserva de servicio universal, el artículo 8 establece que «las disposiciones del artículo 7 se entienden sin perjuicio del derecho de los Estados miembros de organizar la instalación de buzones en la vía pública, la emisión de sellos de correos y el servicio de correo certificado utilizado en el marco de procedimientos judiciales o administrativos con arreglo a su Derecho interno».

En lo esencial, el Tribunal de Justicia ha impuesto la regla de la equivalencia de los efectos de la presentación de un escrito procesal dirigido a un órgano judicial con la presentación ante cualquier operador postal, designado o no para prestar el servicio postal universal, salvo que exista «una justificación objetiva basada en razones de orden público o de seguridad pública» que, en el caso y pese a las detalladas alegaciones de las autoridades polacas, el Tribunal no estimo que concurriese. Tal regla ha de ponerse en conexión, por tanto, con el régimen de presentación de escritos y de comunicación de actos procesales establecido, en lo esencial, en los artículos 135 y 150 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil. La generalización de la utilización de procedimientos telemáticos, sin embargo, hace que en el ámbito judicial esta cuestión tenga menor relevancia en España en lo que respecta a la presentación de escritos, aunque la mantenga en lo relativo a notificaciones a los sujetos no obligados al uso de herramientas telemáticas.

Sentencia Pawlak
Mayor importancia puede tener la Sentencia Pawlak, como consecuencia de la lentitud en la implantación efectiva de la administración electrónica, en el ámbito de la administración pública. Fácilmente se entiende que la apuntada regla de la equivalencia puede extenderse también a las solicitudes, escritos y comunicaciones de los ciudadanos dirigidos a la administración, así como en su caso a las notificaciones. Y ello porque su exigencia deriva de la interpretación por el Tribunal de Justicia de la normativa liberalizadora de los servicios postales que se impone a los poderes públicos, la administración pública entre ellos, salvo que medie «una justificación objetiva basada en razones de orden público o de seguridad pública» que permita aplicar la excepción establecida en el artículo 8 de la Directiva 97/67/CE. Desde esta perspectiva, y atendiendo al régimen jurídico resultante de los artículos 16.4 y 42 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LPAC), 14 y 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (LSP), y 31 y 39 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (RSP).

En lo esencial, dicha normativa admite la utilización de operadores de servicios postales distintos de correos, el designado para la prestación del servicio universal, para la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones y para la práctica de notificaciones. Los efectos, sin embargo, no son los mismos. Cuando interviene el prestador del servicio universal la «presentación surtirá los mismos efectos que en el registro del órgano administrativo al que se dirijan» (art. 14 LSP) y «la actuación del operador designado gozará de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos» (art. 22.4 LSP). En cambio, cuando las mismas actuaciones se desarrollan ante otros operadores postales se prevé, remitiendo en general a derecho privado como cuestión probatoria lo actuado que «los usuarios también tendrán derecho a presentar solicitudes, escritos y comunicaciones dirigidas a las Administraciones Públicas a través de operadores postales distintos al operador designado para prestar el servicio postal universal en los términos que establece el artículo 38.4.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común» (art. 14 in fine LSP) y que «las notificaciones practicadas por los demás operadores postales surtirán efecto de acuerdo con las normas de derecho común y se practicarán de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común». Los cambios introducidos por los artículos 16.4 y 42 LPAC respecto de los anteriores artículos 38.4 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común no tienen incidencia relevante sobre la cuestión fundamental, la de la equivalencia.

El Tribunal de Justicia, por tanto, abre con su pronunciamiento posibles dudas acerca de la compatibilidad con la normativa europea de liberalización de servicios postales de un régimen jurídico que no garantice la equivalencia de los efectos de la presentación de una solicitud, escrito o comunicación dirigida a un órgano judicial (o administrativo) con la presentación ante cualquier operador postal, designado o no para prestar el servicio postal universal. Resulta evidente que la cuestión habrá de solventarse aportando una justificación objetiva suficiente basada en razones de orden público o de seguridad pública que permita el diferente trato. Pues bien, aunque «el Gobierno polaco precisó que, en Polonia, la cobertura territorial del servicio de correo certificado propuesto por los distintos operadores es muy dispar y que existe por ello un interés en que todos los envíos de escritos procesales a los órganos jurisdiccionales disfruten del mismo nivel de garantía respecto a la seguridad de los envíos y a los plazos en los que esos envíos serán remitidos a los órganos jurisdiccionales» y «esa es, según el Gobierno polaco, la razón por la que se ha concedido el privilegio en cuestión al operador encargado del servicio universal, que opera en todo el territorio nacional» (§76 Sentencia Pawlak), El Tribunal de Justicia rechaza tal justificación.

A la vista de lo anterior resulta dudosa, por ello, la justificación objetiva esgrimida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de diciembre de 2015 (rec. 3156/2014), en relación con la posible realización de notificaciones administrativas por empresas privadas. Afirma el Tribunal Supremo que «lo que se deriva de lo anterior es lo siguiente: (a) que la “fehaciencia” reconocida a órganos o entidades dependientes de la Administración pública (“CORREOS” tiene esa dependencia por su condición de sociedad estatal) no es un privilegio injustificado o arbitrario sino un mecanismo dirigido a asegurar el principio constitucional de eficacia administrativa); y (b) que el reconocimiento de esa fehaciencia únicamente a órganos de la Administración Pública o a entidades directamente dependientes de ella está relacionado con el principio de objetividad que debe regir en toda actuación administrativa por imperativo del antes citado articulo 103.1 de la Constitución» (FD octavo).

Normativa europea
Una última cuestión queda por apuntar. ¿Cabe esgrimir efecto directo de la Directiva tal cual la interpreta, exigiendo la apuntada equivalencia, el Tribunal de Justicia? En el caso, constatado por el Tribunal de Justicia que la aplicación de la normativa europea implicaría una interpretación contra legem de la nacional, y dado que el reclamante es una autoridad pública que pretende hacer valer la Directiva frente a un particular, se niega el efecto directo, conforme a la propia jurisprudencia europea. Recuérdese que, según afirma el Tribunal, de «la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el hecho de admitir que una emanación de un Estado miembro pueda oponer a un particular las disposiciones de una directiva que ese Estado miembro no ha incorporado correctamente al Derecho interno supondría permitir a dicho Estado miembro obtener ventajas de su incumplimiento del Derecho de la Unión» (§ 89 Sentencia Pawlak). Cuestión distinta, en la práctica y la jurisprudencia, es que fuese un particular el que reclamase el efecto directo vertical u horizontal frente a una autoridad pública del Estado incumplidor o aun frente otro particular. ¿Qué diría el Tribunal en estos supuestos si se declarase extemporánea la presentación y precluido el plazo? Quizá convendría clarificar de una vez por todas esta cuestión unificando y simplificando la regulación legal y adecuando a la misma la anterior normativa reglamentaria.

viernes, 26 de abril de 2019

Patrimonialización de las instituciones y clientelismo

"La dinámica de polarización a nivel nacional avanza en el mismo sentido, donde cada vez las instituciones se confunden más con el aparato orgánico del partido del Gobierno"

Por Victor De Domingo Álvarez Hay Derecho blog.-  El clientelismo no es algo exclusivo de la política ni de la administración pública. Es algo inherente a las relaciones humanas. Tendemos a favorecer a las personas más cercanas, familiares, amigos, personas con intereses comunes a los nuestros. Generalmente se espera obtener algo a cambio, incluso cuando esté algo es indeterminado, incluso cuando es algo tan abstracto como la gratitud. En política pasa igual. En los partidos ascienden no necesariamente los más válidos sino quienes más favores han hecho a quien ostenta el poder. Es algo moralmente cuestionable pero no siempre ilegal. Pero cuando el clientelismo se paga con recursos públicos pasa a ser corrupción.

El clientelismo, la concesión de favores esperando que sean devueltos, cuando se produce desde las instituciones lo hace usando los recursos públicos, aquellos que pertenecen a todos los ciudadanos, para sostener la red clientelar del partido político que le permita seguir ganando elecciones y mantenerse en el poder. A cambio, este da beneficios a aquellos que le apoyan, creando ciudadanos de primera y de segunda.

Esto se debe a la patrimonialización de las instituciones, la confusión intencionada entre los intereses de quien ocupa el cargo y los de la institución, que deja de servir a todos para servir a unos pocos.

El clientelismo como forma de corrupción es de sobra conocido y condenado socialmente cuando se trata de mordidas a cambio de contratos, y en este blog se ha hablado sobre el capitalismo de amiguetes que tanto daño causa. Sin embargo hay otra forma de clientelismo corrupto, que opera siguiendo los mismos mecanismos de favorecer a unos pocos con los recursos de todos de forma ilegal a cambio de beneficios para quien controla cierta institución, y esto se produce mediante prebendas en forma de cargos públicos o subvenciones para aquellos que apoyen al partido que está en el poder, proviniendo estos cargos y subvenciones de una institución cuyo fin es defender el interés de todos los ciudadanos.

El mayor problema es que esta forma de corrupción ni recibe tanta atención como lo pueden recibir las mordidas por contratos ni en muchos casos es perseguible judicialmente, debido al amplio margen que tienen los políticos para ciertos nombramientos o a la implicación de mecanismos informales.

El daño del clientelismo político a la democracia
Cuando acceder a ciertos cargos depende de la cercanía de una persona a determinado partido y no de sus méritos, esto implica que las personas más capaces se queden fuera, y en su lugar ocupan el cargo gente siempre menos válida.

El clientelismo es una relación que produce intercambios constantes. No es siempre un contrato cerrado con un objeto determinado cuya relación finaliza con su cumplimiento. En la mayoría de ocasiones, quien realizó determinadas acciones en apoyo a un partido, mantiene esa relación al obtener un rédito por parte de este, pues espera que la relación le siga aportando beneficios. Así, quien ha ocupado una institución por su cercanía a un partido a menudo usará está tanto como para devolver el favor como en espera de seguir obteniendo beneficios del partido en el poder, que pueden ser mantenerse en el cargo o seguir ascendiendo.

Como consecuencia lógica, las instituciones pierden su independencia. Las instituciones pasan a servir a los intereses de un partido y no a los de la sociedad a la que se debe. Y a consecuencia de esto, incluso a veces de forma previa, la confusión entre las instituciones y el partido en el poder hace que los ciudadanos que no comulgan con ese partido dejen de sentirlas como suyas, perdiendo estas su legitimidad.

Algo interesante de observar son los efectos que provoca el sistema clientelar de forma previa al acceso al cargo. Cuando el ascenso en ciertas profesiones depende de tu cercanía al poder político, se crean incentivos perversos iniciando una puja constante por ganarse el apoyo del poder político, esperando obtener réditos futuros o inmediatos, ya a nivel individual con un cargo o colectivo como ocurre con la concesión de subvenciones en función del apoyo de determinado medio u organización al poder político.

Esto anula el papel de la sociedad civil como contrapeso al poder político, pues no tiene ningún incentivo en ser independiente, por el contrario, le interesa estar cerca de alguien que o bien ostente cierto poder o bien tenga posibilidades reales de ostentarlo en un futuro cercano, pues de esta cercanía dependen tus posibilidades de ascender en determinada carrera o de obtener determinados beneficios. Con ello, la patrimonialización de las instituciones se extiende como un cáncer que afecta a toda la sociedad y socava su Democracia.

Polarización y clientelismo
Esta situación se ve favorecida por aquellos contextos de polarización en los cuales la sociedad se mueve por dinámicas amigo/enemigo donde el mejor partido no es el que mejor sirva a la sociedad sino el más cercano por cuestiones identitarias. Bajo esa concepción de la política, las instituciones son sólo el medio que usan los nuestros para mantenerse y acabar con los otros. Aceptamos incluso el mal funcionamiento de las instituciones como un precio a pagar por que gobiernen los nuestros.

El mayor y más doloroso ejemplo se encuentra en Cataluña, donde una sociedad completamente dividida está gobernada por quienes usan las instituciones contra la mitad de la ciudadanía. La dinámica de polarización a nivel nacional avanza en el mismo sentido, donde cada vez las instituciones se confunden más con el aparato orgánico del partido del Gobierno.

Sin necesidad de polarización, igual de preocupante es la situación de aquellos territorios históricamente gobernados por un mismo partido, donde la identificación entre administración pública y el partido es tal que la mejor manera de lograr un puesto en la administración es presentando las credenciales de partido.

Posibles soluciones
Todas estas situaciones parten del mismo problema, la excesiva capacidad de los políticos de nombrar cargos de discreción política. De ahí se deriva la pérdida de independencia de las instituciones y la generación de incentivos perversos que penetra en toda la sociedad. Por ello es necesario reducir esta discrecionalidad, determinando que el acceso a ciertos cargos sea mediante concurso que tenga en cuenta los méritos profesionales y no la cercanía partidista.

Ni es posible ni es objeto de esta entrada entrar en cada caso, pero como ideas más relevantes, poder limitar los cargos de discreción política al nivel de secretario de Estado podría ser un buen comienzo. A su vez, la idea habitualmente defendida por Víctor Lapuente en relación con sustituir los nombramientos de los alcaldes por un consejo directivo independiente puede resultar interesante de estudiar para su posible adaptación a nuestro sistema.

De este mismo autor, y aunque centrado en el clientelismo también entre empresas y administración pública pero igualmente aplicable a este caso, una reforma de las administraciones públicas reduciendo su politización también es necesaria para acabar con el clientelismo.

Si decidimos mantener la elección política de determinados cargos, requerir mayorías reforzadas que requieran la necesidad de un mayor consenso puede ayudar a la independencia de quien resulte elegido, aunque no necesariamente vaya a ocurrir así siempre.

Aquellos territorios que han sido gobernados en numerosas legislaturas seguidas por un mismo partido, la fragmentación política puede dar la oportunidad para la alternancia, especialmente a un mes de las elecciones municipales y autonómicas. Esta permitiría eliminar ciertas prácticas clientelares, renovar la administración pública y eliminar la idea de que para ser parte de la administración necesitas comulgar con cierto partido.

Sin embargo, quizá lo más importante sea crear una ciudadanía crítica, concienciada sobre los efectos negativos de la colonización de las instituciones, entendiendo que usar para el beneficio propio las instituciones que deben servir a todos es una forma más de corrupción. En la consecución de unas instituciones dependientes y sociedad civil fuerte cuyo ascenso dependa de sus méritos y no de su cercanía al poder político.

jueves, 25 de abril de 2019

País Vasco, Galicia, Cataluña, Asturias y Madrid lideran las comunidades autónomas más digitalizadas

Según un estudio Ernest & Young las comunidades de Extremadura y  Aragón cierran el ranking de administraciones con peor funcionamiento digital. 

Revista de prensa. Interempresas.net.-  La Administración española tiene mucho que hacer en su transformación digital. Así se afirma en un informe elaborado por la consultora Ernest & Young en el que se analiza el grado de madurez digital de las administraciones públicas desde la perspectiva del usuario. La administración más digitalizada es el País Vasco, que cumple un 94,7% de las exigencias. Le siguen de cerca Galicia (con un cumplimiento del 94,2%), Cataluña (93,5%), Asturias (90,2%) y Madrid (89,5%).

El informe elaborado por la mencionada consultora concluye que todas las entidades analizadas del sector público (17 comunidades autónomas, 52 diputaciones y cabildos, y 21 ayuntamientos) suspenden, a día de hoy, a la hora de cumplir con todos los requerimientos básicos recogidos en la regulación vigente. Y lo que es más importante: no se adaptan a la nueva realidad que necesitan ciudadanos y empresas, informaron fuentes de Ernest & Young en una nota de prensa.

No obstante, hay diversos grados de cumplimiento, y las diferencias son muy importantes en algunos casos. Por tipo de administración, las que mejor se adaptan a las leyes son las comunidades autónomas, que cumplen de media con un 77% de los requisitos.

Tal y como se ha apuntado, la administración más digitalizada es el País Vasco, donde se cumplen un 94,7% de las exigencias. Le siguen de cerca Galicia (con un cumplimiento del 94,2%), Cataluña (93,5%), Asturias (90,2%) y Madrid (89,5%). En el extremo opuesto se sitúa Extremadura, donde solo se han implementado un 47,9% de los requisitos básicos. Aragón (cumple el 51,2%); Navarra (66,5%); La Rioja (67,4%) y Castilla-La Mancha (71,4%) cierran el ranking de administraciones con peor funcionamiento digital.

Por tipo de administración, las que mejor se adaptan a las leyes son las comunidades autónomas, que cumplen de media con un 77% de los requisitos.

Menor grado de cumplimiento a nivel provincial
En el caso de las diputaciones provinciales, el cumplimento es más bajo, con una media del 64%. A pesar de ello, hay algunas que cumplen sobradamente, como las de Guipúzcoa, Sevilla, Almería o Vizcaya. De hecho, la de Guipúzcoa es la mejor administración española analizada en el estudio, puesto que cumple con el 96,5% de los requisitos.

Caso totalmente contrario al Cabildo de la Gomera, que apenas cumple con el 0,9% de los requerimientos. Tampoco destacan las diputaciones de Guadalajara, Cuenca, Toledo, Soria y Huelva, que no alcanzan ni el 50% de madurez digital administrativa.

El estudio de Ernest & Young analiza también el grado de transformación digital de los principales ayuntamientos españoles, una clasificación en la que destaca el caso de Valencia, con un 87% de cumplimiento. Hospitalet de Llobregat, en Barcelona (82,8%), Madrid y Málaga (ambos con un 81,4%), y Barcelona (79,1%), Valladolid y Murcia (76,3%) les siguen en este listado.

En la parte baja, destaca negativamente el Ayuntamiento de Mérida, que apenas cumple el 0,5% de los requisitos. Los consistorios de Elche, Sevilla y Córdoba también destacan en la parte baja de la tabla.

Por temáticas, lo que mejor cumplen las administraciones españolas es la obligación de contar con un portal web que permita la participación ciudadana por medios electrónicos en proyectos de desarrollo normativo. Los peores aspectos son la identidad digital y firma electrónica y, sobre todo, el registro electrónico, con el que apenas cumple una diputación provincial entre las 90 administraciones analizadas.

miércoles, 24 de abril de 2019

La Justicia reconoce el derecho de funcionarios a cobrar alzas salariales y trienios generados en baja médica

 Los funcionarios que se encuentran en situación de incapacidad temporal (IT) pueden reclamar los atrasos al reincorporarse a su puesto de trabajo.

Revista de prensa. EP.- El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León ha reconocido el derecho de los funcionarios a cobrar los incrementos retributivos que contempla la Ley de Presupuestos y los trienios que los empleados públicos generen durante sus bajas médicas.

Así lo señala CSIF en una nota, en la que explica que ha logrado una segunda victoria judicial con una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que se suma a otra del Tribunal Superior de Galicia, por lo que "consolida doctrina judicial sobre este tipo de situaciones".

De esta manera, los funcionarios que se encuentran en situación de incapacidad temporal (IT) pueden reclamar los atrasos al reincorporarse a su puesto de trabajo.

En concreto, en esta segunda sentencia, de 5 de abril de 2019, se reconoce a una funcionaria de Justicia su derecho a percibir en la nómina la cantidad correspondiente al trienio perfeccionado (actualizado a su antigüedad) y el incremento retributivo conforme a la Ley de Presupuestos, aunque se encuentre en situación de incapacidad temporal.

La recurrente estuvo de baja por enfermedad desde el 22 de octubre de 2015 hasta el 4 de octubre de 2016 tras una intervención quirúrgica y posterior ingreso hospitalario, derivado de una tumoración.

En el transcurso de su baja, esta funcionaria cumplió su noveno trienio en la Administración, por un importe anual de 665,28 euros, pero no le fue abonado.

Además, durante este periodo de baja, la funcionaria tampoco percibió la subida de sueldo, trienios y resto de retribuciones complementarias, fijada en un 1% en los Presupuestos Generales del Estado de 2016 para el personal del sector público.

CSIF celebra que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dé la razón a esta trabajadora al reconocerle el abono del trienio consolidado con efectos retroactivos e intereses, así como el derecho a percibir el 1% de subida de ese año más los intereses correspondientes.

Precedente
La anterior sentencia sobre este mismo tema, del 14 de noviembre de 2016 y del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, también reconoció este derecho a un funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias.

En el citado fallo, se determinó que el trienio es una retribución que tiene por finalidad compensar al funcionario por su prestación continuada de servicios y "no puede quedar afectada por una situación episódica y eventual", como que el trabajador se encuentre en una situación de incapacidad temporal.

Además, indicó que se puede entender que durante la baja no se perciba la cantidad correspondiente al trienio perfeccionado, pero que no existe ninguna norma que impida que el funcionario tenga derecho a los atrasos que correspondan una vez que reciba el alta médica.

martes, 23 de abril de 2019

Bienvenidos al reino de taifas de la plusvalía municipal

"La única solución a todo este caos la tiene el legislador, cuyo silencio, incomprensible, sigue generando innumerables perjuicios a los sufridos contribuyentes"

Por José María Salcedo Benavente. Expansión- Hay Derecho blog.Se conoce como reino de taifas a la situación político-administrativa existente en la península ibérica en época de dominación musulmana, caracterizada por el desorden y la anarquía. Pues bien, algo parecido ocurre en nuestro país en los últimos años, con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), más conocido como “plusvalía municipal”.

En efecto, en la actualidad, acudir a un Juzgado para dirimir la adecuación a Derecho de una liquidación del impuesto de plusvalía municipal es una auténtica lotería. Los pronunciamientos dispares, incluso entre varios Juzgados de la misma capital, son algo habitual. Y al final, en la maraña de sentencias y criterios dispares, se acaba llegando el gato al agua el que conoce los concretos criterios e interpretaciones que maneja el Juzgado que le haya tocado por turno.

Esta situación no es casual, y se ha venido fraguando como consecuencia de varios hechos, que detallaré a continuación:

La confusa sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 2017.

 La primera piedra de la actual situación que vive el impuesto, la puso el Tribunal Constitucional, en su famosa sentencia número 59/2017, de 11 de mayo.

En dicha resolución, el máximo intérprete de nuestra Constitución acordó “declarar que los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”.

Y no sólo eso. Previamente, y para llegar a dicho pronunciamiento, la sentencia había declarado que “El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Deben declararse inconstitucionales y nulos, en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica»”.

El TC y la inconstitucionalidad
Además, el Tribunal Constitucional extendió la declaración de inconstitucionalidad y nulidad al artículo 110.4 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, “el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene» [SSTC 26/2017, FJ 6; y 37/2017, FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)”.

Por último, y siendo plenamente consciente del vacío legal producido por la declaración de nulidad e inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional, en su sentencia, dejó un “recado” al legislador, que a día de hoy aún no ha sido cumplido: “Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”.

Como puede verse, la sentencia es confusa, ya que contiene una declaración de inconstitucionalidad y de nulidad de los artículos 107.1, 107.2.a y 110.4 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales que es condicionada (“… únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”). Pero ¿cuándo ocurrirá esto? El legislador sigue callado…

La modificación del impuesto de plusvalía municipal que nunca llega.

A pesar del mandato del Tribunal Constitucional, y de la urgencia por rellenar el vacío normativo generado por la declaración de inconstitucionalidad, el legislador sigue sin especificar cuál es la forma de determinar la existencia o no de incremento de valor, susceptible de ser gravado por el impuesto de plusvalía municipal.

Primero bajo la forma de Proyecto de Ley, y posteriormente de Proposición de Ley, dicha reforma sigue estancada, y sin noticias de que vaya a ser aprobada de forma urgente.

En la regulación proyectada, se trata de poner solución al principal problema que, en estos momentos, afecta al impuesto. Éste es el de aclarar definitivamente cuándo existe incremento de valor del terreno que pueda ser gravado por la plusvalía municipal, y cuándo no. La norma en tramitación aboga por la comparación de los valores incluidos en las escrituras, o declarados en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones. Y ello, salvo que dichos valores hayan sido comprobados. Y dispone además que, cuando de la referida comparación resulte una pérdida, la transmisión quedará no sujeta al impuesto.

Pero lo más inquietante es que dicha modificación legal, cuando finalmente se apruebe, prevé una fecha de efectos retroactiva, que alcanzará hasta el 15-6-2017, que fue cuando se publicó en el BOE la sentencia del Constitucional. No queremos ni imaginar los problemas que dicha retroactividad puede plantear en relación con las liquidaciones que hayan devenido firmes, y que no debieran haberse dictado en aplicación de la normativa retroactivamente aplicable.

El Tribunal Supremo decide cuáles son los límites de la inconstitucionalidad del impuesto.

La declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los referidos artículos del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, y su consiguiente expulsión del ordenamiento jurídico “ex origine”, fue entendida por muchos Juzgados y Tribunales como absoluta y definitiva. Y así nació la conocida como “tesis maximalista”, defendida por muchos e ilustres órganos judiciales. Entre ellos, los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y Cataluña.

Sostenían estos Juzgados y Tribunales que dichos artículos habían sido expulsados del ordenamiento jurídico “ex origine”, por el Tribunal Constitucional. Y, por tanto, hasta que el legislador no llevase a cabo las modificaciones normativas para determinar cuándo se producía en cada caso, el incremento de valor del terreno, todas las liquidaciones (tanto si existía tal incremento de valor como si no), debían ser anuladas.

Interpretación
Dicha interpretación, sostenida por unos Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia y rechazada por otros tantos, generó enormes desigualdades entre los contribuyentes, que veían estimado o desestimado su recurso, en función del órgano judicial que tuviera que resolverlo.

Dicha incertidumbre fue mitigada por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 9-7-2018 (Recurso 6226/2017), tuvo que establecer cuáles eran los límites de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la sentencia 59/2017 de 11 de mayo antes referida, interpretando lo que el Tribunal Constitucional quiso decir:

-“1º) Los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE .

2º) El artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017 , «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «imp[ide] a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica ( SSTC 26/2017, FJ 7 , y 37/2017 , FJ 5)». 

Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.”

En definitiva, para el Tribunal Supremo el artículo 110.4 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales sí resulta expulsado completa y definitivamente del ordenamiento jurídico. Pero no pasa lo mismo con los artículos 107.1 y 107.2.a), que podríamos calificar de “muertos vivientes”. Y es que, según el caso, es decir, según se acredite la existencia o no de incremento de valor, los referidos artículos serán plenamente legales y aplicables, o nulos e inconstitucionales. Sin medias tintas.

La decisión sobre cuándo existe incremento de valor y cuándo no, en manos de los juzgados.

La carga de la prueba sobre la referida existencia de incremento de valor recae sobre los sufridos contribuyentes. Pero lo peor es que la valoración de dicha prueba queda en manos de los Juzgados de lo Contencioso. Y ahí es donde el reino de taifas cobra su máximo esplendor ya que cada Juzgado realiza una valoración de la prueba que, en la mayoría de los casos, difiere mucho de la que realiza otro Juzgado. Aunque sean vecinos.

Cuestiones tales como la validez o no de las escrituras como medio de prueba (tanto en transmisiones onerosas como lucrativas), la obligación o no de aportar una pericial, la actualización del valor de escrituras conforme al IPC, la inclusión en la comparación de valores de adquisición y transmisión de los gastos de urbanización, o de notaría y registro, y hasta la validez de la fórmula de cálculo del impuesto, han venido siendo resueltas por los distintos Juzgados de lo Contencioso a su libre albedrío. Y ello está provocando grandes diferencias de trato entre los contribuyentes.

Cierto es que el Tribunal Supremo está realizando un ingente esfuerzo por ir clarificando poco a poco los distintos supuestos que se le plantean, aclarando cómo probar en cada caso la existencia o no de incremento de valor. Pero todavía queda mucho por hacer, y la casuística es diversa y variada. En el fondo, la única solución a todo este caos la tiene el legislador, cuyo silencio, incomprensible, sigue generando innumerables perjuicios a los sufridos contribuyentes.