viernes, 31 de enero de 2020

El fracaso de los convenios de fusión de municipios

Con la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL), se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico, mediante la reforma del art. 13 LBRL, un nuevo instrumento para incentivar las fusiones voluntarias de municipios: los convenios de fusión. Esta figura no estaba prevista inicialmente, ya que en el primer borrador de Anteproyecto se optaba por el modelo de fusión imperativa u obligatoria de Ayuntamientos.

Por Víctor Bethencourt Rodríguez*. IDL.UAM.-- El convenio de fusión, supone una medida de fomento de fusiones municipales con unas exigencias concretas de carácter básico, y «sin perjuicio del procedimiento previsto en la normativa autonómica»: a) deben ser municipios colindantes (art. 13.4 LBRL); b) ambos deben encontrarse dentro de la misma provincia (art. 13.4 LBRL); y, c) la fusión mediante convenio debe aprobarse mediante la mayoría simple de los miembros en los plenos de los Ayuntamientos involucrados (art. 13.6 LBRL), suponiendo esto un régimen de mayorías más favorable que la mayoría absoluta exigida por el artículo 47.2 LBRL. La STC 41/2016 no ha puesto objeción a dicho choque pese a que no parece adecuado, desde un punto de vista de técnica legislativa, que poner fin a la vida de un municipio requiera una mayoría mucho más relajada, que la necesaria para llevar a cabo un cambio de capitalidad, la modificación de los símbolos del municipio o la aprobación del reglamento orgánico, decisiones para las que se requiere una mayoría absoluta.

En rojo, el municipio de Cerdedo  Cotobade, en a Coruña
Éstos y otros problemas que se han ido planteando, como, por ejemplo, los de la naturaleza jurídica del convenio de fusión, el encaje de esta legislación básica con la normativa autonómica sobre alteraciones de términos municipales o el procedimiento que debe seguirse, se han tratado sobradamente en diversos trabajos [a] y no hace falta que entremos ahora en ello.

Una única fusión y 15 segregaciones
Esta figura tenía un objetivo claro plasmado en el preámbulo de la LRSAL: fomentar la fusión de municipios y reducir el número ayuntamientos pequeños («por primera vez se introducen medidas concretas para fomentar la fusión voluntaria de municipios de forma que se potencie a los municipios que se fusionan ya que contribuyen a racionalizar sus estructuras y superar la atomización del mapa municipal»). Sin embargo, y a falta de una evaluación ex post de la norma de carácter institucional, podemos afirmar que ha sido un auténtico fracaso sin paliativos. Y es que, desde 2014 hasta hoy, se han creado 15 nuevos municipios mediante segregación (catorce en Andalucía y uno en Extremadura) de los cuales alguno, como es el caso de Fornes en la provincia de Granada, cuenta con una población de 555 habitantes. Por el lado contrario, tan sólo se ha producido una fusión mediante convenio, la de los consistorios de Cerdedo y Cotobade en Galicia. Por lo tanto, lejos de superarse la atomización municipal se ha ahondado más en ella.

¿Cuáles han podido ser las causas de no haber conseguido revertir la situación de aumento del número de entidades locales? En primer lugar, y con carácter previo, las reticencias de las Comunidades Autónomas que, a excepción del País Vasco que consiguió un régimen diferenciado (DA 1ª LRSAL), buscaron la forma de evitar la aplicación de los límites para la creación de nuevos municipios, sobre todo la exigencia de una población mínima de 5.000 habitantes. En este papel destaca sobre todo Andalucía que procedió a iniciar diversos expedientes de fusión municipal antes de la entrada en vigor de la LRSAL con el resultado de la segregación de 14 nuevos municipios.

Incentivos económicos
En segundo lugar, los beneficios de carácter económico establecidos en la reforma, como ya fue criticado por parte de la doctrina, no son lo suficientemente potentes para aventurarse en un proyecto de fusión: un incremento en un 0,10 del coeficiente de ponderación que se aplica para determinar la participación de los municipios en los tributos del Estado; una financiación mínima basada en la suma de la financiación mínima que percibía cada Ayuntamiento antes de la fusión; la prohibición de reducir el esfuerzo fiscal; la acumulación de las compensaciones por el Impuesto sobre Actividades Económicas; la dispensa sobre la prestación de nuevos servicios mínimos que se puedan producir por el aumento poblacional, y la preferencia (retórica) durante cinco años para la asignación de subvenciones, convenios, planes etc. Con la lectura de estos preceptos se puede ver que lo que busca asegurar la reforma es que la situación del nuevo municipio no empeore tras la fusión, pero ni de lejos parece que sean beneficios que supongan una ventaja de una entidad considerable como para plantearse afrontar el futuro incierto de un proceso fusionador.

En tercer lugar y unido a lo anterior, teniendo en cuenta que el prisma desde el que se elaboró la LRSAL fue el de la estabilidad presupuestaria y la reducción del déficit, de haberse realizado una adecuada evaluación ex ante de la norma se podría haber concluido que la premisa de la que partió la reforma -fusionar municipios mejora la eficiencia y reduce el gasto- se ha demostrado errónea. Algunos estudios[b] no han encontrado diferencias significativas entre el gasto por habitante de los municipios pequeños y los grandes o, en otras palabras, no ha quedado comprobado que la fusión de municipios genere economías de escala. No entramos a valorar otro tipo de argumentos (aumento de la calidad democrática, existencia de medios de comunicación de carácter local, aumento de la transparencia que conllevan los municipios de mayor tamaño), puesto que quedaron fuera del debate que afrontaron las fusiones municipales en nuestro país.

En cuarto lugar, los problemas de seguridad jurídica ocasionados por la falta de un procedimiento claro sumado a las incoherencias que ha añadido la reforma. El único convenio de fusión aprobado hasta la fecha realizó una tarea de integración de los requisitos expresados en la legislación básica y el procedimiento marcado por la normativa autonómica gallega, que no se había adaptado aún a la LRSAL. En esta tarea de integración se buscó combinar los requisitos y limitaciones expresados tanto por la normativa básica y por la normativa autonómica, aunque esta última no estaba pensada para la aprobación de un convenio de fusión, por ejemplo, el acuerdo de aprobación de un convenio de fusión fue sometido a un trámite de información pública de acuerdo con la Ley reguladora de la administración local de Galicia.

A esto se le añaden algunos interrogantes, por ejemplo, ¿puede crearse mediante fusión un municipio de menos de 5.000 habitantes? El nuevo artículo 13.2 LBRL habla de creación sin aludir si es mediante segregación o fusión, si bien una interpretación integradora con las diferentes leyes autonómicas, que solo establecen límites poblaciones para las segregaciones, debería ofrecernos una solución afirmativa.

Por último, y a modo anecdótico, la nueva regulación de las fusiones de municipios parece ignorar a las entidades locales que funcionan en régimen de concejo abierto (que por su pequeño tamaño demográfico podrían ser el objetivo de estas fusiones municipales voluntarias), ya que prevé que el órgano de gobierno del nuevo municipio quede integrado por todos los concejales de los municipios fusionados, concejales de los que carecen los municipios que siguen dicho régimen.

En definitiva, no parece que la reforma de 2013 haya logrado alcanzar sus objetivos y, aunque no parece que el estado de la planta municipal española vaya a hacer acto de presencia durante la próxima legislatura en la agenda política, cabría plantearse enmendar una reforma precipitada ampliando la óptica puramente económica que presidió su tramitación.

*Víctor Bethencourt Rodríguez es Investigador predoctoral FPI de la Universitat de València

[a]  .- ALMEIDA CERREDA, M.: “Un nuevo instrumento para el redimensionamiento de la planta municipal española: el convenio de fusión entre ayuntamientos”, Instituzioni del federalismo: rivista di studi giuridici e politici, nº. 2, pp. 331-356, 2015; ALONSO MÁS, Mª. J.: “El nuevo régimen de las fusiones de municipios”, en DOMINGO ZABALLOS, M.J. Reforma del Régimen Local. La Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local: veintitrés estudios, pp. 297-328, 2014; CARBONELL PORRAS, E.: “La alteración de términos municipales en la reforma local de 2013: crónica de un fracaso anunciado”, Revista de estudios de la Administración Local y Autonómica. Nueva época, nº 9, pp. 5-21, 2018.

[b] .- FUNDACIÓ CARLES PI I SUNYER: Fusió municipal: més inconvenients que avantatges”, en Anuari Polític de Catalunya 2011, pp. 160-184, 2011; MAGRE FERRÁN, J., PAÑO PUEY, E. y VIÑAS FERRER, A.: “Cambios en la escala y gasto: una aproximación a los servicios de bienestar comunitario en los ayuntamientos de la Comunidad de Madrid”, Anuario de Derecho Municipal, nº 7. pp. 185-208, 2013.

jueves, 30 de enero de 2020

Los altos funcionarios critican el nombramiento de 23 directores generales por no ser empleados públicos

Los Cuerpos Superiores de la Administración, agrupados en Fedeca, tildan de «ataque» al colectivo la decisión del Gobierno de no elegir a funcionarios para estos puestos, algo que la Ley solo prevé de manera «excepcional»

Revista de prensa.- ABC. EFE- La Federación de Cuerpos Superiores de la Administración (Fedeca) ha manifestado este miércoles su «malestar» ante la decisión del Gobierno de eximir a los titulares de 23 direcciones generales de la obligación de ser funcionarios, según recoge un comunicado.
Carolina Darias, ministra de Política Territorial
  y Función Pública
El BOE ha publicado este miércoles (29 de enero)  un real decreto con la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales que establece, en su disposición adicional séptima, que no será preciso que los titulares de determinadas direcciones generales «ostenten la condición de funcionario».

Entre estas direcciones generales figuran las de Comunicación, Diplomacia y Redes, Infraestructura, Tráfico, Agencia urbana y Arquitectura, Política Energética y Minas, Migraciones, Diversidad Sexual y Derechos LGTBI o Consumo.

También se incluyen en la excepción la presidencia del Centro de Investigaciones Sociológicas y las direcciones generales del Instituto de Turismo de España (Turespaña), el Instituto de la Mujer y para la Igualdad de Oportunidades, el Instituto de Mayores y Servicios Sociales y el Instituto de la Juventud.

Falta de interés
Fedeca recuerda que este tipo de excepciones solo pueden hacerse de forma excepcional y motivada de acuerdo a la Ley del Régimen Jurídico del Sector Público, por lo que lamenta la «falta de interés» de la clase política por lograr un modelo de función pública profesional e independiente y la «politización» de la Administración.

Al mismo tiempo, muestra su «mejor disposición» para avanzar en una reforma que considera pendiente para lograr una Administración «profesional, imparcial e independiente».


miércoles, 29 de enero de 2020

Sosa Wagner: Consultas populares (II)

Por Francisco Sosa Wagner. EsPúblico blog.- De nuevo es el Tribunal Supremo (la sentencia es la 1424/2019 de 23 de octubre) el que se enfrenta a un acuerdo del Ayuntamiento de San Sebastián por el que se aprobó el Reglamento de consultas ciudadanas.

Es la Administración del Estado la que lo impugna ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que en 25 de abril de 2016 estima el recurso.

El Ayuntamiento de San Sebastián dice no desconocer el régimen jurídico que para la apelación a la ciudadanía establece la Ley de Bases de Régimen local pero – razona- lo que los grupos municipales pretenden es diferenciar las “consultas refrendarias” y las “consultas no refrendarias”, estas últimas a disposición de las reglas que se creen en el espacio municipal. Ya el Abogado del Estado, ante el Tribunal de instancia, advirtió que «el desdoblamiento entre tales consultas en el ámbito local carece de fundamento constitucional y de legalidad ordinaria» y, por su parte, la Sala recordó una sentencia suya (9 de septiembre de 2015) que, si  bien referida al régimen foral, contenía lo que llama una “concepción general”: «las consultas populares en el ámbito local no constituyen un instrumento de democracia directa, vinculado al derecho de participación del artículo 23.1 CE, no en vano su regulación se halla excluida del ámbito de la ley Orgánica 2/1980 …  por eso la consulta en este ámbito no comparte la manifestación de la soberanía o voluntad del cuerpo electoral propio de las distintas modalidades de referéndum previstos en la CE al no constituir un acto de carácter político sino un acto de gobierno o administración de esa entidad en el ámbito de sus competencias sobre demarcaciones territoriales con lo cual … aquella convocatoria no implica el llamamiento al cuerpo electoral de ese territorio, propio de la consulta refrendaria».

Por eso, lo que deriva de la regulación básica del Estado «no es la prohibición de consultas participativas en el ámbito local que sean de inferior rango y características dispares a las previstas por el artículo 71 de la Ley de Bases, pues ese precepto no consagra una especie singular de consulta que cuente con sustantividad propia – como ocurre con el referéndum- sino que se limita a formular, como al legislador básico le corresponde, cuáles son las exigencias procedimentales y competenciales para que toda consulta municipal pueda llevarse a cabo. Es cuestión pues de régimen jurídico y no de categorías o instituciones jurídicas diferenciadas ...».

El Ayuntamiento, como ha sido adelantado, no conforme con la decisión de juez de instancia, insiste en su recurso de casación ante el Tribunal Supremo en la singularidad de la creación original que han dado a luz “todos” los grupos políticos presentes en el Consistorio: consultas no referendarias o consultas ciudadanas – de creación municipal- y consultas populares – previstas en el artículo 71 de la Ley Básica-. Aunque dejando abierta la posibilidad de impugnación, caso por caso, de la convocatoria de alguna consulta municipal cuando por “su especial relevancia” no proceda la consulta ciudadana de creación municipal.

Inconstitucional
El Tribunal Supremo se deja impresionar poco por los argumentos municipales y empieza arropándose en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, a cuyo tenor «no cabe en nuestro ordenamiento constitucional, en materia de referéndum, ninguna competencia implícita puesto que en un sistema como el español, cuya regla general es la democracia representativa, solo pueden convocarse y celebrarse los referendos que expresamente estén previstos en las normas del Estado, incluidos los Estatutos de Autonomía, de conformidad con la Constitución» (así, por ejemplo, sentencia TC 103/2008 de 11 de septiembre. Y en parecido sentido como las 31 y 32/2015 de 25 de febrero).

Con el sólido respaldo del intérprete de la Constitución, al magistrado ponente (don Rafael Fernández Valverde) no le cuesta ningún trabajo rechazar las pretensiones del Ayuntamiento recurrente porque «cuando el artículo 69.1 de la Ley Básica impone la obligación de facilitar la participación ciudadana en la vida local, lo hace sin menoscabar las facultades de decisión que corresponden a los órganos representativos regulados en la ley … Esto es, de tal mandato u obligación no puede deducirse la potencialidad jurídica necesaria para fundamentar en el mismo la creación de un nuevo mecanismo de participación de carácter referendario y, además, sin apoyo en la Constitución ni en la ley que la desarrolla, reguladora de las distintas modalidades del referéndum».

Para terminar respaldando su argumentación en el artículo 70 bis 1 de la Ley Básica donde se exige en todo caso «la tramitación por el procedimiento y con los requisitos establecidos en el artículo 71».

Y aquí se acaba esta breve nota, segunda de las aparecidas en este Blog, sobre las consultas vecinales y la apelación al voto popular. Decisiones bien fundadas, a mi entender, y acordes con el carácter representativo de nuestro sistema democrático. Una desvirtuación del mismo producida a base de ampliar la participación ciudadana directa podría producirse por supuesto porque todo es mudable en este mundo pero ha de saberse que, si tal circunstancia se produce sin tocar la Constitución, estaríamos ante una “mutación” constitucional o, más aún, ante su “ruptura”, según la clásica distinción que Georg Jellinek nos dejó aclarada. Y no estamos para bromas pesadas.

martes, 28 de enero de 2020

El INAP publica su Código Ético en lectura fácil

Acceso directo al Código Ético del INAP en lectura fácil

INAP.- El Instituto Nacional de Administración Pública (INAP) aprobó su actual Código Ético, el segundo en su historia, a finales de enero de 2019. Ahora lo presenta en una versión de lectura fácil para que todos los ciudadanos puedan conocer los compromisos éticos de los responsables y colaboradores de este organismo público. 

La lectura fácil supone la adaptación de textos a las necesidades de todas las personas, en especial a las de aquellas que tiene dificultades de comprensión lectora.

lunes, 27 de enero de 2020

Empleo público: ¿Cuándo será injustificadamente larga una contratación de interinidad?

"La sentencia del TS de 5 de diciembre de 2019, que anoto en la presente entrada, va a provocar una nueva polémica jurídica y a va a alterar más, si cabe, los nervios de las distintas, que son muchas, asociaciones de personal interino, funcionario o laboral existentes en toda España"

Por Eduardo Rojo Torrecilla blog.- Notas a la importante sentencia del TS de 5 de diciembre de 2019, con un voto particular discrepante

1.- Sería bueno que el nuevo gobierno cumpla con rapidez su propuesta programática contenidas en el acuerdo de gobierno PSOE-Unidas Podemos de 30 de diciembre  y revisara el contrato de interinidad en las Administraciones Públicas, “evitando su uso abusivo”, aun cuando no esté en la lista de las primeras prioridades.  Al margen de estar o no de acuerdo con dicha regulación una vez que se conociera su contenido, la fijación de unas reglas claras del juego, incluyendo una duración máxima, evitaría el tira y afloja entre nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por una parte, y el de muchos Tribunales Superiores de Justicia y Juzgados de lo Social  con el TS por otra, y en esta entrada solo me refiero a la jurisdicción social, no siendo menos cierto que también existe dicha conflictividad en sede contencioso-administrativa.

¿Y a qué viene esta reflexión previa antes de proceder, como hago habitualmente, a exponer que voy a efectuar un comentario de una sentencia e indicar el juzgado o tribunal que la ha dictado y el o la ponente? Pues porque creo que la sentencia del TS de 5 de diciembre de 2019, que anoto en la presente entrada, va a provocar una nueva polémica jurídica y a va a alterar más, si cabe, los nervios de las distintas, que son muchas, asociaciones de personal interino, funcionario o laboral existentes en toda España.

El ponente de la sentencia ha sido el magistrado Ángel Blasco, estando también integrada la Sala por los magistrados Jesús Gullón y Antonio V. Sempere, y las magistradas Lourdes Arastey y Rosa Viroles. Esta  última magistrada ha emitido un voto particular radicalmente discrepante con la tesis de la mayoría. No me parece casual que lo haya hecho, ya que, además de otras consideraciones a las que me referiré más adelante sobre el que considera uso desviado de la jurisprudencia del TJUE, fue la ponente de la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social 2l 24 de abril de 2019, ahora utilizada en gran medida por la sentencia anotada para justificar la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial, cuando la firmante del voto particular entiende que hubiera debido servir justamente para defender la tesis contraria.

La importancia de la sentencia fue descubierta rápidamente por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su cuenta de twitter, alertando de como el TS pasaba del concepto utilizado por el TJUE de “duración inusualmente larga” de un contrato de interinidad, a los efectos de su posible reclasificación en contrato indefinido no fijo, al de “duración injustificadamente larga”, expresión, o más exactamente como la conceptúa el TS, que ya ha merecido una dura critica en la misma red social por parte del letrado José Antonio González Espada del Colectivo Ronda. 

Tras la atenta lectura de la sentencia por mi parte, así como del voto particular discrepante, coincido con la tesis de la importancia de la sentencia, aunque más relevante puede ser el nuevo espacio de incertidumbre jurídica  que se vierte sobre los contratos de interinidad por vacante, ya que en una interpretación muy pegada a la letra de la argumentación contenida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del TS abre considerablemente la posibilidad de que el contrato de interinidad sea largo, muy largo (¿inusualmente largo?), y además justificado. Cabe plantearse entonces si el TS ha “completado”, “enriquecido”, “modificado”, o “alterado” la jurisprudencia del TJUE plasmada en la sentencia de 5 de junio de 2018(asunto C-677/16, caso Lucía Montero Mateos),   y auguro que se generará una amplia polémica al respecto, o bien simplemente, que no sería poco ni mucho menos, construye doctrina sobre una nueva causa de extinción del contrato. Además, las amplias referencias a la justificación de la no convocatoria de concurso para cubrir la plaza por motivos presupuestarios no parece que casen nada bien con la línea jurisprudencial del TJUE respecto a la no toma en consideración de estos problemas para tomar decisiones por parte de la Administración, ya que se actuaría con vulneración de la Directiva 1999/70/CE y el acuerdo marco anexo sobrecontratación de duración determinada.

2.- Pongamos orden a la explicación y recojamos en primer lugar el resumen oficial de la sentencia: “Contrato de interinidad por vacante. Por el mero transcurso de tres años el contrato no se convierte en indefinido no fijo. Inaplicabilidad del artículo 70 EBEP. No cabe apreciar fraude o abuso en la contratación pues poco después de formalizado el contrato entraron en vigor las disposiciones legales que impedían realizar ofertas públicas de empleo. Reitera doctrina SSTS de 18 de julio de 2019, Rcud. 1010/2018 y de 20 de noviembre de 2019, Rcud. 2732/2018. Voto Particular”.

La resolución judicial estima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el RCUD interpuesto por la Administración demandada, la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad Autónoma (sede Granada) de 22 de marzo de 2018, de la que fue ponente la magistrada Rafaela Horcas. El TSH había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora, contratada mediante la modalidad contractual de interinidad por vacante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén de 2 de octubre de 2017, que había desestimado la demanda presentada en procedimiento ordinario de reclamación de derechos, en concreto con la pretensión de que se reconociera su condición de trabajadora indefinida no fija.

El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda. Interesa conocer de los hechos probados de la sentencia de instancia que el inicio de la prestación de servicios por la trabajadora fue el 21 de julio de 2011 “para cubrir la plaza de cuidadora, laboral temporal por vacante de la RPT”, sin que conste que fuera cubierta reglamentariamente. El 7 de marzo de 2017, es decir cinco años y ocho meses más tarde presentó reclamación previa en sede administrativa, cuya desestimación motivo la posterior demanda y la sentencia desestimatoria de su pretensión por el JS.

La estimación del recurso de suplicación se llevó a cabo por el TSJ tras modificar el criterio mantenido con anterioridad y que fue justamente al que se acogió la Administración condenada para interponer el RCUD, aportando como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala el 22 de enero de 2014,   de la que fue ponente el magistrado Francisco José Villar. Sin que ello tenga posteriormente mayor importancia para la resolución del RCUD, sí deseo destacar una modificación de los hechos probado solicitada por la parte recurrente y que fue debidamente documentada: mientras que en los hechos probados de instancia se recogía que el contrato finalizaría cuando el puesto de trabajo fuera cubierto “a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, en todo caso hasta que el servicio sea necesario o finalice la obra para la que fue contratada", en la modificación queda redactado en los siguientes términos: “a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía o el vigente convenio colectivo o amortización en forma legal”, desapareciendo pues la referencia a que su duración podía alargarse “hasta que el servicio sea necesario”, causa que, al menos hasta donde yo conozco, no tiene cabida en la normativa reguladora del contrato de interinidad por vacante (art. 4 RD 2720/1998 de 18 de diciembre, en desarrollo del art. 15.1 c de la Ley del Estatuto de los trabajadores).

3.- Con prontitud centra el TS la cuestión a resolver cuál es si el contrato suscrito el 21 de julio de 2011 es válido, y por tanto lo sería su extinción, o bien si no tiene tal validez y la relación laboral debe ser considerada “fija discontinua”. Como bien observa el voto particular discrepante, debe tratarse esta última referencia de “un error de transcripción”, ya que a lo largo de toda su fundamentación jurídica la sentencia de TS aborda si estamos en presencia o no de una relación indefinida no fija, en los mismos términos que se planteó en instancia y en suplicación, sin referencia alguna al carácter discontinuo de la relación.

Procede la Sala a efectuar una breve síntesis de las sentencias de instancia y suplicación, subrayando que, al igual que otras sentencias que han llegado en unificación de doctrina al TS en 2019, el TSJ estimó el recurso porque desde que se formalizó el contrato hasta que se procedió a la desestimación de la petición del reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida no fija había transcurrido “en exceso” el plazo de tres años previsto en el art. 70.1 del Estatuto Básico del Empleo Público, cuyo último inciso dispone que “En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”.  A continuación, analiza la sentencia  aportada de contraste, en donde tras un primer contrato temporal de un año por necesidades de la producción, el  centro hospitalario donde prestaba sus servicio el demandante (médico especialista) formalizó un contrato de interinidad por vacante desde el día 19 de julio de 2008, concluyendo la Sala que solo debía pronunciarse sobre el segundo contrato, y que este era conforme a derecho, no pudiendo accederse a la función pública con la condición de trabajador indefinido “contraviniendo los principios constitucionales establecidos para ello”.

Nueva doctrina
El TS, que también resalta que la sentencia recurrida modifica la doctrina contenida en la de contraste, considera debidamente acreditada, de forma correcta a mi parecer, la existencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para la admisión a trámite y posterior resolución del RCUD, siendo el núcleo duro del conflicto la distinta valoración jurídica de la superación del transcurso de los tres años previstos en el art. 70.1 EBEP para la ejecución de la OEP.

El RCUD se formula al amparo del art. 207 e) de la LRJS, es decir con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto los ya citados art. 15.1 c) LET, art. 4 del RD 2720/1998, art. 70.1 EBEP, y también con mención del art. 103 de la Constitución, cuyo apartado 3 dispone que “ la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad…”, y “demás regulación concordante”.  

La sentencia lo deja bien claro desde el inicio de la argumentación jurídica contenida en el fundamento de derecho tercero: la resolución del recurso exige “partir de la doctrina de la Sala respecto de la aplicabilidad del art. 70 EBEP”, y menciona inmediatamente a continuación un amplio fragmento de la sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019, y acude también a la posterior de 18 de julio,   de la que fue ponente el mismo magistrado que en la ahora examinada. Así se manifiesta la Sala: “En efecto, como dijimos en la STS -pleno- de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017 , "El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático". Igualmente señalamos que "Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP, precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, ha de señalarse que dicho precepto va referido a la ejecución de la oferta de empleo público" y que "son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión".

A  ello  podemos  añadir  ahora  que  respecto  del  alcance  que  posea  la  superación  del  plazo  de  tres  años contemplado en el artículo 70 EBEP , y con independencia de si resulta o no aplicable a unas contrataciones anteriores a su entrada en vigor, debemos acotar su virtualidad, aquilatando el alcance de nuestra anterior doctrina. Así, resulta claro que el precepto en cuestión impone obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. Tampoco fija el precepto en tres años la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a la "ejecución de la oferta pública de empleo", lo que -obviamente- exige la existencia de tal oferta. Por otro lado, el plazo de tres años no puede entenderse como una garantía inamovible, pues, por un lado, la conducta de la empleadora puede abocar a que antes de que transcurra el mismo se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales situaciones).

Tres años
Por otro lado, el referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no podría asignarse tal consecuencia.

En definitiva, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de provocar una  u  otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal”.

A partir de esta tesis, la mayoría de la Sala es del parecer que la misma era la del TJUE en la tantas veces citada sentencia de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16) y en cuyo apartado 64 aparece la enigmática frase de un contrato de interinidad “de duración inusualmente larga”, de la que puede inferirse que esa duración abocaría a la recalificación del contrato como indefinido no fijo, pero que ahora el TS interpreta (porque eso no lo dice en modo alguno la sentencia del TJUE a mi parecer) que  significa que el TJUE “avala que el contrato de interinidad puede durar más de tres años”.

Bueno, una cosa es que pueda durar, como está ocurriendo con demasiada frecuencia, más de tres años, y otra cuáles son las consecuencias jurídicas. Quizás aquí, apunto, al TS le hubiera bastado con acudir a su consolidada jurisprudencia sentada durante 2019, no sin votos particulares discrepantes en importantes sentencias, respecto a la que la superación de los tres años del art. 70.1 EBEP no implica la conversión en contrato indefinido.

Ahora bien, la parte importante, y muy polémica sin duda, de la sentencia, es la construcción doctrinal que efectúa inmediatamente a continuación después de haber llegado a la conclusión previa de que la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 sostenía la misma tesis que la ahora objeto de enjuiciamiento. Para la Sala, son los tribunales españoles “quienes deben valorar si una duración injustificadamente larga puede determinar la conversión en fijo del contrato temporal. Y utilizamos expresamente la locución "injustificadamente larga" porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte "inusualmente" larga; sino que la duración del contrato sea "injustificada" por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal”.

Desde luego, hay argumentos más que sobrados para entender que (¿a partir de ahora?) el TS se aparta de la jurisprudencia del TJUE y acude a su construcción, de momento doctrinal a la espera de una confirmación en su caso en sentencias posteriores. Ya tiene el profesor, y buen amigo, Cristóbal Molina, material, y del bueno, para “construir” la saga 2020 de lo que ha dado acertadamente en llamar “la serie (jurídico-política) «juegode tronos entre togados comunitarios”.

Quizás hubiera sido interesante, a la par que conveniente, aunque supongo que podrá alegarse que hay que estar a las circunstancias concretas de cada caso, que el TS concretara esta enigmática afirmación de que “Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal”, pero al no haberlo hecho la polémica está servida y seguro que encontrará respuesta crítica por parte de algún TSJ, y quizás el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE… y vuelta a empezar si no lo remedia un nuevo marco normativo suficientemente clarificador.

4.- Por si no hubiera ya suficientes interrogantes en la tesis construida por el TS, inmediatamente a continuación se introduce, obviamente a mi parecer, en un nuevo conflicto con la jurisprudencia del TJUE, ya que acepta que la crisis económica iniciada a finales  de la primera década del siglo XXI, y continuada durante parte de la segunda, y sus efectos en las leyes presupuestarias con la congelación de la convocatoria de plazas en la función pública, es un argumento que avala la actitud conforme a derecho de las Administraciones Públicas en un caso como el ahora analizado. No es esta desde luego a mi parecer la jurisprudencia del TJUE para reducir o limitar el alcance de la Directiva 1999/70/CE y más en concreto de la cláusula 5.1 del acuerdo marco, y en numerosas sentencias que han sido objeto de atención en anteriores entradas del blog así lo he destacado.

Tras un referencia, de la que no alcanzo a ver su necesidad, a la sentencia de la Sala C-A del alto tribunal de 10 de diciembre de 2018,   que anuló órdenes que ejecutaban OEP, la sentencia concluye casi por donde empezó la argumentación jurídica…, solo que al revés de como lo hizo entonces, ya que si afirmaba que debía partirse de la sentencia de 24 de abril de 2019 ahora concluye que el supuesto examinado “es absolutamente diferente” de aquel.

Tal diferencia en el tiempo de interinidad ciertamente existe, cerca de veinte años en aquella y de seis años en el de la sentencia recurrida, y es también cierto que la Administración estuvo al menos en el primer caso durante  veinte años sin convocar la plaza sin motivo ni justificación alguna, y este supuesto, aquí nuevamente aparece la polémica jurídica a mi parecer, es “absolutamente diferente” porque ahora el período de demora de la convocatoria, que no se había llevada cabo cuando se presentó la reclamación previa por el trabajador, ha sido de seis años, y durante cuatro de ellos (¿los otros dos no tienen importancia para la Sala?) “estuvo suspendida la oferta de empleo público”, y estas diferencias son “lo que impide apreciar -a falta de otros datos que no constan en los hechos probados- la concurrencia de fraude de ley o abuso de derecho”. Me queda la duda jurídica, que solo dejo apuntada también para debate, de si el fraude de ley o abuso de derecho puede “cuantificarse” en función del tiempo durante el que no se haya actuado conforme a derecho por parte de la Administración demandada y según la motivación con la que se pretenda justificar tal actuación.

Voto particular
5.- Con tantas “novedades”, “interpretaciones” o “reinterpretaciones” por parte del TS no era de extrañar que la ponente de la sentencia de 24 de abril de 2019, la magistrada Rosa Virolés, emitiera un voto particular radicalmente discrepante, previo recordatorio por su parte de que el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del RCUD “de acuerdo con la sentencia de esta Sala IV/TS -Pleno- de 24 de abril de 2019 (rcud. 1001/2018), conforme a la cual "la relación de la trabajadora ha de ser declarada de indefinida no fija".

Lógicamente el voto transcribe muy ampliamente la sentencia de 24 de abril de 2019 para sostener inmediatamente a continuación que su doctrina es de aplicación al caso ahora enjuiciado, poniendo el acento en que la plaza que ocupaba la trabajadora con contrato de interinidad por vacante “no se haya cubierto reglamentariamente después de 7 años desde que ocupó la trabajadora el puesto, y sin que la demandada haya intentado sacar a concurso dicha plaza vacante”; es decir, la Administración empleadora “no ha desplegado conducta alguna que sea concordante con el mantenimiento de la interinidad reseñada, ni existe actuación alguna tendente a lograr la definitiva cobertura de la plaza o a propiciar su amortización, lo cual deslegitima el contrato inicialmente válido, que necesariamente se ha incorporado al habitual quehacer de la demandada”. Y dando la vuelta, como un calcetín, a la argumentación de la mayoría de la Sala sobre la necesidad de apreciar las circunstancias concretas del caso, que serían para aquella las que llevarían a la validez de la contratación, expone que son justamente tales circunstancias, las que acabo de referenciar, “las que determinan que haya de estimarse que la relación de la trabajadora ha devenido indefinida no fija, lo que conduce a la confirmación de la sentencia recurrida que así lo entendió”.

Tal como he indicado con anterioridad, la tesis del voto particular es completamente distinta, por discrepante, de la de la sentencia respecto al aval de la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16) a la tesis de la posibilidad de un duración del contrato de interinidad superior a tres años y la reconversión de aquello que el TJUE calificó de “duración inusualmente larga” en “duración injustificadamente larga”. La dureza con la que expone su discrepancia me exime de mayores comentarios, y me remito a mi análisis anterior: “en modo alguno puedo compartir la lectura que el voto mayoritario hace del término expresamente manifestado por la sentencia del TJUE de "duración inusualmente larga", equiparándolo a la locución "injustificadamente larga", pues es obvio que estamos ante dos conceptos no equiparables. La palabra "inusualmente" es un adverbio de modo a partir del adjetivo "inusual", equiparado a anómalo, extraño, infrecuente, excepcional, insólito, etc., pero nunca a injustificado/a. Estimo pues, que no cabe la interpretación dada por la Sala al término, para concluir con una expresión distinta a la señalada por el TJUE en un procedimiento efectuado en español, resolviendo asunto procedente de España ( STJUE 5/06/2018 -C-677/16), del que no cabe duda alguna en los términos que se utiliza la expresión "duración inusualmente larga".  

En definitiva, el voto particular subraya que no ha habido convocatoria de la plaza teóricamente vacante, transcurridos siete años desde que se formalizó la contratación de duración determinada y vinculada a un supuesto bien concreto y determinado que no se ha producido, ni tampoco se ha adoptado ninguna medida por la empleadora para la amortización. Es este período de tiempo el que se considera para la magistrada firmante del voto una “duración inusualmente larga” que debería llevar, en aplicación justamente de la jurisprudencia del TJUE en la sentencia de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16) a recalificar el contrato y convertirlo en indefinido no fijo. No es el período de tiempo, ciertamente diferente entre uno y otro caso, el elemento fundamental para llegar a una determinada conclusión, sino que lo ha de ser, en el parecer del voto particular, la “situación de abuso de derecho en la contratación temporal que deslegitima el contrato inicialmente válido”.

Continuará… seguro, mientras no haya modificación normativa, aunque tampoco, los juristas sabemos mucho de ello, una norma, por muy clara que sea, clarificará completamente la situación…, pero al menos seguro que ayudaría a ello.

domingo, 26 de enero de 2020

Elefantiasis gubernamental: Impactos sobre la Administración Pública

“La administración no se presenta como un todo coherente, sino más bien como un conjunto complejo de interacciones entre actores relativamente autónomos atravesados por líneas de solidaridad y de conflicto dibujadas al margen del organigrama oficial” (J. Chevalier y D. Loshack).

Por Rafael Jiménez Asensio. La Mirada Institucional blog.-Recientemente, una persona que había ejercido responsabilidades directivas en la Administración socialista me mostraba su perplejidad por la multiplicación de estructuras superiores y directivas que se está produciendo como consecuencia de la formación del nuevo Gobierno. Le respondí escuetamente que ello se derivaba “naturalmente” de una patología organizativa que se conoce como estructuras elefantiásicasDicho de otro modo, la tendencia a crear artificialmente unidades organizativas para satisfacer apetitos personales o de poder (en este caso de partido) y cuartear, así, ámbitos sectoriales que antaño tenían una mínima coherencia funcional. La elefantiasis por arriba desencadena unos impactos derivados en cadena sobre la Administración Pública como organización. Es obvio que 22 ministerios marcan una tendencia ciertamente desproporcionada (más en un Estado con intensa descentralización política en el desarrollo normativo y gestión de muchos de esos ámbitos ministeriales). Una foto del actual Consejo de Ministro vale más que mil palabras.

Foto del nuevo gobierno de coalición PSOE-Podemos Unidos.  La Moncloa.
El problema fundamental de esta patología no radica, sin embargo, sólo en los costes directos que ello conlleva (número creciente de cargos, asesores e incremento  del gasto público), algo que los medios de comunicación resaltan un día sí y otro también, sino especialmente (aspecto mucho más importante) en los costes indirectos que se manifestarán, con toda probabilidad, en dimensiones menos tangibles como son las relativas a la baja eficiencia gubernamental que muestran, por lo común, aquellas estructuras departamentales y organizativas antes dotadas de una mínima coherencia y, por razones prosaicas del reparto, hechas pedazos para ajustar esas demandas políticas.

Los gobiernos de coalición pueden tender fácilmente a hacer realidad esa multiplicación, como ha sido el caso del Gobierno de España, con cuatro vicepresidencias y veintidós ministerios (como atestiguan los Reales Decretos 2 y 3/2020), lo que se traduce inevitablemente en una correlativa multiplicación de secretarías de estado (26), subsecretarías (22), y luego vendrán la proliferación de secretarías generales, secretarías generales técnicas (previsiblemente 22) y direcciones generales, así como el disparado incremento del personal eventual (de asesoramiento y confianza especial) ubicado en los respectivos gabinetes ministeriales y de las secretarías de estado. Con ser preocupante el fenómeno del número de altos cargos y personal eventual, no es más que una pequeña expresión del problema de fondo. Sin duda, la cuestión clave es que, mediante esa fragmentación en unidades organizativas cada vez más minúsculas y fragmentadas, las políticas gubernamentales pierden coherencia y se despiezan en órganos que entrecruzan o solapan sus funciones, y cuyos costes de transacción y de coordinación se verán seriamente afectados, hasta el punto de que no pocas iniciativas gubernamentales se bloquearán o tardarán mucho en hacerse efectivas. A ello se le ha pretendido poner coto, pero solo en el nivel político, con la extensión de la fórmula de las Comisiones Delegadas vinculadas a cada Vicepresidencia. Veremos cómo funciona esa solución, que no pasa de ser convencional y de efectividad dudosa cuando se pretende generalizar (pues o es estructural o no es; con funcionamiento anecdótico o de “apagafuegos”, no servirá). Los ministerios, hoy por hoy, aún formando parte del colegio gubernamental, siguen siendo reinos de taifas en su respectivo ámbito (ahora reducido en muchos casos) y sus titulares dueños supremos de sus iniciativas e impulso político. No basta con dar señales de buena voluntad, así como de aparente cohesión. En el ejercicio del poder, y de eso se trata, las buenas intenciones duran poco tiempo. Luego viene la cruda realidad. La batalla descarnada.

Pero siendo lo anterior importante hay otros aspectos del problema que también convienen ser destacados. Todo apunta (por los datos de que hasta ahora se disponen) a cierto cambio de tendencia, que a mi juicio es más profunda de lo que las primeras apariencias muestran. La política anunciada de nombramientos de altos cargos (aunque solo sean esbozos) ofrece ya en esos primeros y tibios anuncios algunas líneas de futuro. A saber:
-La más relevante es que lo que se ha venido llamando como la profesionalización de la dirección pública (órganos directivos de la Administración General del Estado) no está en la agenda política del Gobierno. La “izquierda”, corroída o contaminada también por el clientelismo, no hace bandera de esta cuestión. Nunca lo ha hecho. Menos ahora, que toca el reparto entre dos fuerzas políticas.

La segunda, derivada de lo anterior, es que la presencia de los cuerpos de élite de la AGE en las estructuras directivas pueden comenzar a palidecer, en algunos ámbitos cabe intuir que notablemente. Se pueden llegar a sustituir, cuando ese nombramiento deba recaer en funcionarios, con servidores públicos que no sean “de pata negra”, procedentes incluso de otras Administraciones Públicas.

Politización de las estructuras directivas
Y la tercera es que la lucha soterrada actual se manifiesta de forma grosera entre politización intensiva de la estructuras directivas y politización corporativa (a través de los cuerpos de élite) de aquellas. La única ventaja para que la última opción aguante, al menos de momento, es el bajo nivel de retribuciones que ofrecen los cargos directivos más generalizados (direcciones generales), lo que ahuyenta la captación de funcionarios o profesionales, en su caso, de fuera de Madrid. Unas estructuras directivas de composición mesetaria, algo ya endémico, difícilmente captarán la complejidad y diversidad territorial (también social, económica y cultural) del Estado. Algo que ya pasa desde hace tiempo en los cuerpos de élite. Y es un problema grave.

Así las cosas, conviene añadir una perturbación adicional. La multiplicación de estructuras directivas acarrea también impactos estructurales sobre las estructuras administrativas y los puestos de trabajo. Me lo explicaba, también recientemente, un alto cargo de una Administración territorial: cualquier Gobierno de coalición, al crear nuevos departamentos, tiene impactos asimismo inevitables en la creación de nuevas estructuras administrativas y, por tanto, de nuevos puestos de trabajo, sin perjuicio de que algunos se trasladen de su departamento anterior al nuevo. Lo grave del asunto es que como muchos de estos nuevos departamentos están vacíos o semivacíos de funciones efectivas, se terminan creando puestos de trabajo “fantasmas”, en los que se prevén un haz de funciones, pero que apenas hay tareas por desarrollar. Eso también pasa, con otros matices, en los niveles directivos. Ser nombrado Subsecretario o Secretario General Técnico en un Ministerio “vacío de funciones efectivas”, será una auténtica canonjía. ¿Tiene sentido mantener hoy en día esas figuras directivas (algunas con reminiscencias decimonónicas) duplicadas en todos y cada uno de los departamentos ministeriales? Y ya el colmo del despropósito es cuando se crean órganos directivos sin estructuras administrativas que cuelguen o con unas estructuras dependientes escuálidas. Como se decía antaño, “jefes sin indios”. También los hay, al menos en otras administraciones públicas.

Otro problema añadido procede de que la innovación organizativa es una tarea siempre pendiente en la AGE. Olvidada absolutamente de la agenda política (improvisada) del diseño departamental y estructural. El modelo departamental/divisional/funcional de organización de ministerios hace aguas por todos los sitios. Una fórmula decimonónica (con precedentes en el siglo XVIII) no parece ser la solución institucional adecuada para afrontar los enormes desafíos de la tercera década del siglo XXI (nuevo régimen climático, revolución tecnológica, migraciones, despoblamiento del medio rural, envejecimiento de la población, creciente desigualdad, etc.). Los proyectos transversales, más aún en un Ejecutivo fragmentado, padecerán para ver la luz y, sobre todo, para obtener resultados. ¿No hay nadie en el Gobierno ni en la AGE que piense en eso?, ¿cómo afrontar tales políticas transversales con esas partículas organizativas minúsculas desperdigadas en múltiples departamentos? Me objetarán que mediante órganos de coordinación. Pues bien, aparte de que alguno de estos órganos de coordinación tendrán una configuración de asamblea (como puede ser el esperpéntico caso de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, con prácticamente 50 miembros a partir de ahora, tendrá que reunirse, bajo la batuta del Ministerio de la Presidencia, en salas adaptadas y su funcionamiento real padecerá disfunciones evidentes), y otros ya veremos cómo funcionan (Comisiones Delegadas), esa tarea de coordinar es ciertamente compleja. La Vicepresidencia primera (o el Ministerio de Presidencia), según el fuego que haya que apagar, parece estar llamada a tales menesteres.

Los resultados de tales modelos organizativos basados en las patologías de estructuras elefantiásicas conducen, por lo común, a resultados de una pobreza supina, contradictorios, a la creación de múltiples jaulas de grillos o, casual o milagrosamente, a la obtención de algún output razonable. Piénsese, por ejemplo, cómo se gestionará transversalmente la Agenda 2030: ¿Desde una Vicepresidencia de derechos sociales que no tiene competencias en cuestiones medioambientales y energéticas, ni en aspectos económicos, ni en otras cuestiones sociales clave como son las educativas (salvo la universitaria) o las de salud, así como tampoco en aspectos clave de Gobernanza Pública que debería ser el paraguas “acelerador” del cumplimiento de los ODS (tal como decía el Gobierno de España en 2018)? Coordinar es un verbo aparentemente de conjugación fácil, pero en la cotidianeidad de las organizaciones (no digamos nada en las estructuras de gobierno) es enormemente compleja su aplicación.

En fin, aunque el foco del problema se pone desde los medios de comunicación en el número, el problema real de las estructuras organizativas de configuración elefantiásica, se sitúa principalmente en los resultados o en la (in)eficiencia gubernamentalLa coordinación gubernamental se muestra, así, como la pieza nuclear para que el desconcierto no crezca y las políticas sean coherentes (o, al menos, no sean expresión de incoherencias sumadas). Pero el “arte de gobernar” es muy distinto y distante de aquel que presume ganar elecciones. Requiere otras destrezas y otra visión, aparte de conocer muy bien la máquina sobre la cual pretende actuarse. No parece que, hoy en día al menos, se den esos presupuestos. Lo veremos pronto.

viernes, 24 de enero de 2020

España recupera cuatro puntos en percepción de la corrupción

España ocupa, junto con Portugal, la posición 30 de los 180 países estudiados en el IPC de este año. Nuestro país aún no ha recuperado los niveles de 2012

Por Antonio Arias. Fiscalización.es.- El Índice de Percepción de la Corrupción 2019, que Transparency International hizo hoy público en todo el mundo, ha supuesto para España una subida de cuatro puntos en relación con la calificación del año pasado. Mientras que en 2018 España obtuvo 58/100 puntos, este año la puntuación es 62/100.

Este resultado, para Transparencia Internacionalsigue evidenciando que la corrupción en España continúa siendo un problema grave que debe llamar la acción de las autoridades y de la sociedad civil”. Recuerda que entre 2012 y 2018, la calificación de España cayó en 7 puntos, una puntuación que no ha vuelto a alcanzar. 

España ocupa, junto con Portugal, la posición 30 de los 180 países estudiados en el IPC de este año.

Transparency International España considera que una economía como la española, que se sitúa entre las 15 primeras del mundo, no debería estar por debajo de los 70 puntos en el Índice de Percepción si quiere mantener su imagen y su competitividad. Parece que España ha tocado suelo y remonta.

El IPC 2019 mide exclusivamente la percepción de la corrupción en el sector público de 180 países y territorios, a los que se asigna una puntuación de 0 (corrupción elevada) a 100 (sin corrupción). De acuerdo con el análisis de los datos globales, más de dos tercios de los países estudiados han obtenido menos de 50 puntos, y la calificación media se sitúa en 43 puntos.
Ranking de países  2019

En la primera posición del Índice se encuentran Dinamarca y Nueva Zelanda, con 87 puntos, seguidos por Finlandia, que este año obtuvo 86 puntos. Los últimos puestos son ocupados por Somalia, Sudán del Sur y Siria, con 9, 12 y 13 puntos sobre 100, respectivamente. En cuanto a las regiones, Europa Occidental y la Unión Europea tienen las mejores puntuaciones (66 puntos de media), y África es la que cuenta con la puntuación media más baja (32 puntos de media).

Desde 2012, solo 22 países han registrado mejoras significativas en sus puntuaciones. Entre ellos, se encuentran Estonia, Grecia y Guyana. Por el contrario, en 21 países, como Australia, Canadá y Nicaragua, las puntuaciones han empeorado de manera significativa.

Esta edición del IPC 2019 demuestra que existe una relación directa entre dinero, política y corrupción: los países que obtienen un buen resultado en el IPC cumplen altos estándares en sus respectivas regulaciones sobre la financiación de las campañas electorales, así como con procesos amplios y participativos de consultas. Los países con las regulaciones más exhaustivas en financiación de los partidos políticos y campañas electorales y con mayor transparencia respecto de estos aspectos, tienen una puntuación media de 70 en el IPC. Por el contrario, los países donde las regulaciones no existen o su cumplimiento es deficiente obtienen una media de 34 y 35, respectivamente.

El 60% de los países que mejoraron significativamente sus puntuaciones en el IPC desde 2012 también fortalecieron sus regulaciones sobre las donaciones para campañas políticas.

Los países con procesos de consulta amplios y transparentes tienen una media de 61 puntos en el IPC. Por el contrario, cuando existe poca o ninguna consulta, la puntuación media es de solo 32.

Una amplia mayoría de países que empeoraron significativamente sus puntuaciones en el IPC en los últimos años no impulsan la participación de los actores políticos, sociales y empresariales más importantes en los procesos de toma de decisiones.

En resumen y en palabras de Delia Ferreira Rubio, Presidenta de Transparency International:
La frustración por la corrupción gubernamental y la falta de confianza en las instituciones refleja la necesidad de una mayor integridad política. Los gobiernos deben afrontar urgentemente el rol corruptor de los grandes capitales en la financiación de los partidos políticos y la influencia indebida que se ejerce en nuestros sistemas políticos”.

Consultar aquí un análisis completo de los resultados del IPC 2019.

jueves, 23 de enero de 2020

UE. Inexistencia de derecho del funcionario interino a percibir indemnización cuando se extinga la relación de servicio. Notas a la sentencia del TJUE de 22 de enero de 2020 (asunto C- 177/18).

Por El blog de  Eduardo Rojo Torrecilla.- 1.- Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 22 de enero (asunto C-177/18),  como consecuencia de una cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Juzgado contencioso- administrativo núm. 14 de Madrid,por auto de 16 de febrero de 2018. 

El asunto versa, una vez más, sobre la problemática del trabajo de duración determinada en España, y más exactamente sobre el derecho de una funcionaria interina a percibir una indemnización a la finalización de la prestación de sus servicios.  Nuevamente se suscitan las cuestiones relativas a la igualdad de trato entre el personal funcionario interino y el de carrera, por una parte, y el personal funcionario interino y el contratado laboral por otra, con la posible aplicación de la cláusula 4 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre la contratación de duración determinada. Comprobaremos más adelante que la sentencia sigue la misma línea iniciada porlas sentencias de 5 de junio de 2018, asuntos C-677/16 y C-574/16, objeto de atención detallada en una entrada anterior del blog y a la que me permito remitir a las personas interesadas. 

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada — Cláusula 4 — Principio de no discriminación — Cláusula 5 — Medidas que tienen por objeto prevenir los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de trabajo de duración determinada — Indemnización en el supuesto de extinción de la relación laboral — Artículos 151 TFUE y 153 TFUE — Artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Aplicabilidad — Diferencia de trato basada en la naturaleza administrativa o laboral, en el sentido del Derecho nacional, de la normativa que regula la relación de servicio”.

El 19 de octubre publiqué una entrada en el blog, dedicada al análisis de las conclusiones del abogado general  Maciej Szpunar  en el caso ahora resuelto por la sentencia del TJUE. Remito igualmente a todas las personas interesadas a su atenta lectura, dado que la mayor parte de su argumentación ha sido acogida por el TJUE. Dichas conclusiones tambien fueron objeto de un riguroso análisis, de muy recomendable lectura, por parte del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en una entrada publicada en su blog el 18 de octubre.

En efecto, el abogado general propuso que el TJUE se pronunciara en los siguientes términos: “La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores empleados mediante nombramientos de duración determinada efectuados para cubrir una plaza vacante hasta que se provea con un funcionario de carrera al vencer el término por el que se hayan realizado, como el nombramiento de funcionaria interina controvertido en el asunto principal, mientras que se concede una indemnización a los trabajadores que prestan servicios como personal laboral fijo debido a la extinción de su contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva”.

2.- El litigio encuentra su origen en sede judicial cuando la persona afectada presenta una demanda contra la denegación de su petición, en sede administrativa, de abono de indemnización por finalización de sus servicios. Estamos en presencia de  una trabajadora que fue nombrada funcionaria interina del Ayuntamiento de Madrid el 24 de noviembre de 2005, con la categoría de oficial de jardinería, al objeto de cubrir una plaza vacante hasta su ocupación por un funcionario de carrera con derecho a reserva del puesto de trabajo, si bien en el nombramiento también se hacía constar que la extinción de la relación temporal podría igualmente producirse “cuando la Administración considerara que hubieran dejado de existir las razones de urgencia que motivaron la cobertura interina”. Siete años y medio más tarde, (¿duración inusualmente larga? me pregunto) el 15 de abril de 2013, se comunicó a la trabajadora su cese, como consecuencia de la ocupación de la plaza por un funcionario de carrera.

Siempre según los datos disponibles, tanto en el auto del JCA como en la sentencia del TJUE, deberemos esperar casi cuatro años, hasta el 20 de febrero de 2017 (supongo que la fecha no es casual y guarda relación con las sentencias dictadas el 14 de septiembre de 2016 por el TJUE y el reconocimiento del derecho a indemnización para los trabajadores interinos a la finalización de su relación con la Administración y en idénticas condiciones que los trabajadores con contrato indefinido) para saber que la trabajadora solicitó al Ayuntamiento madrileño el abono de una indemnización de 20 días por año de servicio, es decir aquella que percibe un trabajador con contrato indefinido que ve extinguido su contrato por causas objetivas al amparo de los arts. 52 y 53 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Conocemos también que el fundamento de su petición eran las cláusulas 4 y 5 del acuerdo marco, los arts. 20 y 21.1 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, y el art. 4.3 del TUE (“Conforme al principio  de  cooperación  leal,  la  Unión  y  los  Estados  miembros  se  respetarán  y  asistirán  mutuamente  en  el  cumplimiento  de  las  misiones  derivadas  de  los  Tratados. Los Estados miembros adoptarán  todas  las  medidas  generales  o  particulares  apropiadas  para  asegurar  el   cumplimiento   de   las   obligaciones   derivadas   de   los   Tratados   o   resultantes   de   los   actos   de   las   instituciones  de  la  Unión. Los Estados  miembros  ayudarán  a  la  Unión  en  el  cumplimiento  de  su  misión  y  se  abstendrán  de  toda  medida  que  pueda  poner  en  peligro  la  consecución  de  los  objetivos  de  la  Unión”). 

La corporación municipal desestimó la petición formulada, con alegación de que el nombramiento interino se había debido en su momento a una situación de urgente e inaplazable necesidad de cobertura de la plaza, y que una vez cubierta por funcionario de carrera debía procederse al cese de la trabajadora interina. Más importante a efectos jurídicos fue, así me lo parece, el argumento de la inexistencia de comparación posible entre un funcionario interino y otro de carrera respecto a la indemnización por finalización de sus servicios, y por consiguiente inexistencia de discriminación alguna, por cuanto no está prevista ninguna indemnización para el funcionario de carrera a la finalización de su vínculo funcionarial con la Administración.

En el auto del JCA tenemos conocimiento de que durante la prestación de sus servicios, la funcionaria interina prestó su actividad en el mismo puesto de trabajo, y que sus funciones eran idénticas a las de los funcionarios de carrera pertenecientes a la misma categoría profesional. Según el juzgador “… el Ayuntamiento de Madrid no aportó prueba de que, durante dicho período, se organizara una convocatoria para la provisión de puestos de trabajo o se aprobara una oferta pública de empleo”, y de los datos disponibles se desconocía si la plaza que ocupaba la interesada había sido cubierta por medio de promoción interna, concurso, oposición u otro proceso de selección. Más relevante a efectos jurídicos me parece el argumento del juzgador de que la Corporación Local no había acreditado la “inaplazable necesidad” de nombrar a la funcionaria interina en la plaza ocupada, a la par que también se desconocía la razón por la que estaba vacante la plaza.

Reconoce el juzgador que no hay indemnización por finalización de servicio de un funcionario de carrera, y de ahí que no sería de aplicación la cláusula 4 (principio de no discriminación) del acuerdo marco, y que tampoco sería comparable la situación de la funcionaria interina con la de una trabajadora laboral temporal que sí perciba, hipotéticamente, una indemnización, ya que la comparación entre dos situaciones de temporalidad está excluida del ámbito de aplicación del Acuerdo Marco.

Sin embargo, el juzgador tiene dudas de la adecuación de la normativa española a la comunitaria, y se pregunta si la funcionaria interina tendría derecho a la indemnización “por analogía con el personal laboral temporal o por aplicación vertical directa del Derecho primario de la Unión”. Así, el juzgador remitente, tal como puede leerse en el apartado 35, “considera que la sanción que consiste en transformar la relación de servicio de duración determinada en una relación de servicio estable es la única que permite cumplir con los objetivos perseguidos por la Directiva 1999/70. Sin embargo, a su juicio, esta Directiva no se ha transpuesto en Derecho español en lo que atañe al sector público. De este modo, se pregunta si, sobre la base de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, puede abonarse una indemnización en concepto de sanción”.

Toda la anterior argumentación, que tiene como punto de referencia básico, a mi parecer, que la única forma de garantizar el cumplimiento de la cláusula 5 del Acuerdo marco sería que el trabajador interino pasara a adquirir firmeza en su relación con la Administración empleadora, le lleva a formular tres preguntas en la cuestión prejudicial, que son las siguientes:
1)   ¿Es correcta la interpretación que se hace de la cláusula 4.ª del Acuerdo Marco, al entender que una situación como la que se describe, en la que el funcionario interino realiza el mismo trabajo que el funcionario de carrera (funcionario de carrera que no goza de derecho de indemnización porque la situación de la que traería causa no existe en su régimen jurídico), no es encuadrable en la situación que en la misma se describe?
2)      ¿Es conforme con el Acuerdo Marco anexo a la Directiva [1999/70] la interpretación que se hace para así conseguir sus objetivos, al tratarse el derecho a la igualdad de trato y la prohibición de discriminación de un principio general de la UE concretado en una Directiva (arts. 20 y 21 CDFUE), artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y considerarse derechos sociales fundamentales, artículo 151 y 153 del TFUE que el derecho a la indemnización del funcionario interino puede alcanzarse, ya sea desde la comparación [con el] trabajador laboral temporal, ya que su condición (funcionarial o laboral) solo depende del empleador público o bien mediante la aplicación directa vertical predicable [del] Derecho originario Europeo?
3)      Atendiendo, en su caso, a la existencia de abuso en la contratación temporal, dirigida a satisfacer necesidades permanentes, sin que exista causa objetiva, contratación ajena a la urgente y perentoria necesidad que la justifica, sin que exista sanción o límites efectivos en nuestro Derecho nacional, ¿sería acorde con los objetivos perseguidos por la Directiva [1999/70], como medida para prevenir el abuso y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, en caso de que el empleador no dé fijeza al trabajador, una indemnización, equiparable a la de despido improcedente, indemnización como sanción adecuada, proporcional, eficaz y disuasoria?”.

3.- El TJUE procede primeramente al repaso de la normativa europea y estatal española aplicable.

De la normativa europea son referenciados los arts. 1 y 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, así como también las cláusulas 3 (definiciones), 4 (principio de no discriminación), y 5 (medidas destinadas a evitar la utilización abusiva) del Acuerdo marco anexo a la Directiva.

Del derecho español se menciona en primer lugar, la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local; a continuación, los arts. 8, 10 y 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; por fin, de la Ley del Estatuto de los trabajadores son mencionados los arts. 49, 52, 53.1 a), y 56.

4. Al responder a la primera pregunta formulada por el JCA El TJUE recuerda cuál es su doctrina ya consolidada sobre la interpretación de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco y se remite en concreto a su sentencia de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16), cual esaplicar el principio de no discriminación a los trabajadores con contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida”.  

Más adelante expone, siguiendo también su consolidada jurisprudencia al respecto, que quien presta sus servicios como funcionaria interina está incluida, ex cláusula 3.1, en el concepto de “trabajador con contrato de duración determinada”, y que la indemnización por finalización de contrato, reclamada por la demandante en instancia, se incluye en el concepto de “condiciones de trabajo” ex cláusula 4.1.

Dicho sea incidentalmente,  la lectura de la sentencia me ha sido de mucha utilidad para tener conocimiento de un auto del TJUE de 12 de junio de 2019(asunto C-367/18),    dictado con ocasión de la cuestión deinconstitucional planteada por la Sala de lo C-A del TS mediante auto de 4 demayo de 2018, del que fue ponente el magistrado Nicolás A. Maurandi

El TS elevó al TJUE las tres cuestiones siguientes: “1.- ¿La cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa nacional española que en el artículo 12.3 del Texto refundido del Estatuto del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 30 de octubre), dispone el cese libre sin indemnización, y por el contrario, sí establece una indemnización en el artículo 49.1.c) del Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) cuando se produce la extinción de un contrato de trabajo que obedece a determinadas causa(s) legalmente tasadas? 2.- Para el caso de ser negativa la respuesta a la cuestión primera, ¿se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización de 12 días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización de un contrato temporal aun cuando la contratación temporal se haya limitado a un único contrato? 3.- De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de 12 días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma al personal eventual antes mencionado cuando se produce su cese libre?

Pues bien el TJUE falló sobre la primera cuestión que “La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna al personal eventual, que ejerce funciones expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial, con motivo del cese libre en sus funciones, mientras que se concede una indemnización al personal laboral fijo con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva”, y declaró inadmisibles la segunda y la tercera, por ser de naturaleza meramente hipotética.

5.- ¿Existe diferencia de trato entre el funcionario interino y el de carrera cuando se extingue su relación de servicios? No, porque en ningún caso se percibe la indemnización que reclama la demandante, por lo que el TS sienta ya una primera conclusión, cual es que la cláusula 4.1 no se opone a una normativa como la española que no prevé indemnización alguna cuando la relación funcionarial se extingue de forma “ordinaria”, ya se trate de personal interino o de carrera.

Ahora bien sentada esta regla general, la Sala se plantea si puede haber una diferencia de trato no justificada entre el supuesto ahora debatido y el de una extinción de un contrato de trabajo indefinido por causas objetivas al amparo del art. 52 LET, y lo hace tanto porque así se infiere del auto del JCA como porque en el trámite de las preguntas formuladas en la vista oral el TJUE dedujo (ver apartado 39) que “la plaza que ocupaba la interesada cuando prestaba servicios para el Ayuntamiento de Madrid como funcionaria interina “también podía ser ocupada por personal laboral fijo, y que un trabajador fijo prestaba servicios en dicho Ayuntamiento en un puesto idéntico durante el mismo período”. 

Remite la Sala al órgano jurisdiccional remitente, con cita nuevamente del auto de 12 de junio de 2019 (asunto C-367/18) a que compruebe tales datos y determine, en su caso, “si los funcionarios interinos, como la interesada, se encuentran en una situación comparable a la del personal laboral fijo contratado por el Ayuntamiento de Madrid durante el mismo período de tiempo”, pero inmediatamente marca las “reglas del juego” respecto a esa hipotética comparación, reiterando una vez más la doctrina sentada desde las sentencias de 5 de junio de 2018, asuntos C-574/16 y C-677/16, seguida después por el llamado caso Ana de Diego Porras II, la sentencia de 21 de noviembre de 2018 (asunto C-619/17), y subrayando que debemos estar en presencia de dos situaciones “comparables”, entre una relación temporal y otra indefinida, para poder determinar si es aplicable la cláusula 4.1; o dicho con las propias palabras de la sentencia, “es necesario comprobar si existe una razón objetiva por la que la finalización de la relación de servicio de los funcionarios interinos no deba dar lugar al abono de indemnización alguna, mientras que los trabajadores fijos perciben una indemnización cuando son despedidos por alguna de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores”.

Sí existe para el TJUE dicha razón objetiva desde las citadas sentencias de 5 de junio que modificaron la doctrina fijada en la sentencia de  14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14) conocida como caso Ana de Diego Porras I, cual es que el objeto específico de la indemnización regulada en el art. 53.1 a) LET “al igual que el contexto particular en el que se abona, constituyen una razón objetiva que justifica una diferencia de trato como la mencionada en el apartado anterior”, dado que la finalización de una relación laboral de duración determinada “se produce en un contexto sensiblemente diferente, desde los puntos de vista tanto fáctico como jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 LET”. La llamada “cláusula de conocimiento de no fijeza” de la relación, contractual o funcionarial existente, es la que lleva a la diferenciación jurídica entre la extinción de una de duración determinada y otra con carácter indefinido. 

Ya marcadas claramente las reglas del juego, el TJUE parece darle nuevamente cancha al juzgador de instancia, ya que puede realizar “las comprobaciones oportunas”, pero se la corta inmediatamente ya que partiendo de los datos fácticos, cuales son que la demandante finalizó su relación de servicios  “al producirse el acontecimiento previsto a estos efectos, a saber, que la plaza que ocupaba temporalmente pasó a ser ocupada de forma permanente mediante el nombramiento de un funcionario de carrera”, concluye, en segunda respuesta que reitera y confirma la primera, que la cláusula 4. 1 del Acuerdo Marco “debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que prevé el pago de una indemnización al personal laboral fijo cuando se extingue el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva”.

6.- Pasa a continuación el TJUE a examinar la segunda cuestión planteada, en concreto la posible entrada en juego del dos preceptos del TFUE, arts. 151 y 153, dos de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, art. 20 y 21, y nuevamente el apartado 4.1 del Acuerdo Marco, ya que podrían interpretarse, tal es el parece del JCA y ahora lo pregunta al TJUE, en el sentido de oponerse a una normativa como la española que no prevé indemnización alguna cuando cesa un funcionario interino, ya que no la prevé el EBEP, mientras que sí la prevé la LET cuando se extingue un contrato de duración determinada de obra o servicio, o por necesidades de la producción.

Recordatorio obligado, en primer lugar, por parte del TJUE: la cláusula 4.1 se refiere a diferencias de trato entre trabajadores con contratos temporales y otros con contratos indefinidos. No incluye las diferencias de trato que puedan darse entre dos supuestos de prestación  de servicios de duración determinada como son una relación funcionarial interina y una contratación laboral de duración determinada, pero no en el ámbito público por razón de la duración de la relación de servicio sino, trayendo a colación la doctrina reflejada en la sentencia de 14 de septiembre de 2016, (asunto 16/15), por basarse dicha diferencia de trato en la naturaleza, funcionarial o laboral, de cada relación. Es decir, la cláusula 4.1 no se opone a la existencia de un marco normativo como el antes descrito, 

Rechazará la Sala la interpretación propuesta por el JCA de los artículos citados del TFUE, dado que solo fijan objetivos y medidas generales de política social de la Unión, y de la CDFUE tras un amplio recordatorio de su ámbito de aplicación, que presupone “la existencia de un vínculo de conexión entre un acto del Derecho de la Unión y la medida nacional de que se trate de un grado superior a la proximidad de las materias consideradas o a las incidencias indirectas de una de ellas en la otra (sentencia de 6 de octubre de 2016, Paoletti y otros, C-218/15, EU:C:2016:748, apartado 14 y jurisprudencia citada)”.

Enfrentadas las tesis de la parte demandante, que alega que el art. 49.1 c) LET tiene por finalidad aplicar la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco, y rechazada de plano esta tesis por el gobierno español, el TJUE acudirá a su sentencia de 21 de noviembre de 2018 (asunto C-619/17, caso Ana de Diego Porras II), para recordarnos que la indemnización de 12 días reguladas en ese precepto no está incluida en ese precepto, por no permitir alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula, cual es "la prevención de los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”, por cuanto esta indemnización se concede tanto en supuestos de contratación conforme a derecho o cuando no lo sea (y siempre que finalice sin que se impugne el cese ante la jurisdicción social, en cuyo caso la indemnización sería la del despido improcedente si la sentencia declarara su improcedencia), por lo que no entra dentro de las medidas que podrían calificarse de “eficaces y disuasorias” para garantizar “una medida suficientemente eficaz y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas de conformidad con el Acuerdo Marco (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras”.

En definitiva no hay interpretación posible del art. 49.1 c) LET como medida de aplicación de la cláusula 5.1, y por tanto tampoco puede entrar en juego la CDFUE por no tratarse de una “aplicación del Derecho de la Unión”. Por consiguiente, y descartada la aplicación de la CDFUE, el TJUE fallará declarando que tanto los arts. 151 y 153 del TFUE como la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco “no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización al finalizar el contrato de trabajo”.

7.- Finalmente, la Sala procede a examinar la tercera cuestión, que declarará inadmisible, y por tanto no entrará a conocer de ellas, por llegar a la conclusión de que es meramente hipotética. Probablemente la cuestión planteada fuera la que más interés había levantado en punto a dar una respuesta eficaz y adecuada a actuaciones contrarias a derecho por parte de la Administración en materia de contratación de duración determinada o de relación funcionarial interina, ya que planteaba si sería acorde con los objetivos perseguidos por la Directiva 1999/70, “como medida para prevenir el abuso y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, en caso de que el empleador no dé fijeza al trabajador, una indemnización, equiparable a la de despido improcedente, indemnización como sanción adecuada, proporcional, eficaz y disuasoria?”.

El TJUE acogerá, pues, la tesis del gobierno español de considerar inadmisible esta cuestión, por cuanto en el litigio en juego no podría aplicarse la cláusula 5.1 dado que solo existió una relación y no se produjo ningún abuso ya que esta finalizó cuando se cubrió la plaza por un funcionario de carrera. La Sala parte de los datos fácticos del caso, aportados, no se olvide, por el auto, y también de las observaciones expuesta en la vista oral, y del primero concluye que el juzgado remitente no ha proporcionado “

No parece pues, que los datos aportados en el auto y las tesis defendidas en este hayan contribuido al éxito de la pretensión sino más bien todo lo contrario, ya que sólo ha habido una prestación de servicios en la misma plaza “de forma constante y continuada”, primera y única que ha vinculado a la parte empresarial y trabajadora, sin que este caso se haya discutido el impacto de una duración “inusualmente larga” de la interinidad y sus posibles efectos.

8.- Concluyo. Primera de las sentencias “esperadas” con indudable interés por parte de las cada vez más numerosas asociaciones de personal interino en el ámbito público, existentes tanto en ámbito estatal como autonómicos y locales, y que no creo, con toda sinceridad, que les haya satisfecho. Toca ahora esperar a la considerada más importante, la que se dictará, aún sin fecha prevista, en los asuntos C-103/18y C-429/18, acumulados,  por las consecuencias que puedan tener sobre la consecución, tan deseada, de la estabilidad en su empleo, o dicho de otra forma el conseguir la “fijeza” tan deseada por quien lleva varios años en la incertidumbre (para él o ella, no para el TJUE si hemos de hacer caso a su jurisprudencia desde las sentencias de 5 de junio de 2018, casos Lucia Montero Mateos y Grupo Norte Facility) de cuánto tiempo mantendrá su vínculo con la Administración, incertidumbre que es mayor cuando no se ha convocado la OEP o bien cuando aun habiéndose convocado no se está llevando a cabo.