Por Juan Carlos Melián.- Melián Abogados blog. En una ocasión anterior, a cuenta
de una entrada en la que divagué acerca de la transformación de nuestra
profesión y la clara tendencia a la superespecialización,
advertía entonces del peligro que corremos los abogados que estamos en ese
camino, del nulo o escaso conocimiento
en otras áreas fuera de nuestra
especialización.
Ocurre que, tratándose de
contratación pública, del meneo al que ha sometido la Ley de Contratos del
Sector Público (CSP) a la contratación patria, el abordaje exitoso de los
procesos de contratación, tanto desde dentro del propio sector público como
desde las entrañas de las organizaciones contratistas, exige la intervención
de equipos
multidisciplinares coordinados.
Economistas, ingenieros, Arquitectos, pedagogos, trabajadores sociales,
etcétera.
Índice de Contenidos
Ampliar el camporde conocimientos
Exige también a los abogados
felizmente entretenidos con las diatribas propias del área de especialidad,
quitarse los zapatos, arremangarse el pantalón y la camisa, entrar un poco a
tientas en la ciénaga de otras áreas del Derecho, si no totalmente desconocidas,
zonas fuera de nuestro confort de conocimiento y experiencia de las que de
ordinario huimos espantados como alma que lleva el diablo o casi.
Cierto que esa es parte de la
gracia de nuestra profesión, la cantidad de cosas nuevas que hay que aprender,
pero inevitablemente uno se deja atrapar por la molicie del control de lo
conocido. Ese espanto es mío con el Derecho Laboral. Y no soy el único; véase por
ejemplo la contestación de la Junta Consultiva
de Contratación Pública del Estado al Ayuntamiento de Portugalete.
En mi caso no sólo por la
materia. Se me erizan los pelos, hiela y envenena la sangre cuando veo a las
compañeras de laboral volver del campo de batalla y me la cuentan. Pero a lo
que iba: tengo la suerte de no tener que meter más que el dedo gordo del pie en
el cenagal laboral. Para eso está el trabajo en equipo. Uff! Que suerte.
Compra pública y derecho laboral
Hoy traigo a esta tribuna una de
esas zonas en las que se conectan distintas áreas del derecho: la compra pública y el derecho laboral. El artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector
Público que determina la obligación de información y los mecanismos de garantía
en aquellos supuestos en los que una norma legal, un convenio colectivo o un
acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario
la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones
laborales.
Subrogación de trabajadores
Por lo pronto aquí te dejo una
presentación interactiva para facilitar el aprendizaje de las cuestiones más
relevantes que contiene el artículo 130 de la LCSP.
Esta presentación contiene incrustado un vídeo de mi compañera Isabel Santos ideal para centrarse en las
cuestiones más importantes que plantea el artículo 44del Texto
Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Confío en que te cundan tanto como
a mí para quitarme el miedo al Laboral. Un poco más abajo, te dejo el esquema
general del artículo 130 LCSP.
Una advertencia
Una advertencia de inicio que
diferencia la nueva regulación de la anterior: Los pliegos de prescripciones
por sí mismos, no pueden imponer la
obligación de subrogación a la que nos referimos.
Únicamente dicha obligación puede estar establecida, como se ha dicho
anteriormente, en una norma
legal, convenio o negociación colectiva. (Por todas la Resolución del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales Nº 910/2018).
Obligación de información
El mencionado artículo 130
establece la obligación de
Información sobre las condiciones de subrogaciónen contratos de trabajo.
¿En qué consiste la Obligación?
Naturalmente empresa que viniese
efectuando la prestación y que tenga la condición de empleadora de los
trabajadores afectados, debe proporcionar toda la información al órgano de
contratación necesaria para calcular los costes laborales para que éste,
cumpliendo la obligación que le incumbe, a su vez la comunique a los
licitadores en los pliegos.
Algunas cuestiones interesantes a tener en cuenta
La omisión en el PCAP1 de la información relativa
al personal a
subrogar constituye una vulneración de los principios rectores en materia de contratación pública,
concretamente de los principios de transparencia y de igualdad de trato, no cabe sino concluir que dicho defecto vicia el pliego objeto de impugnación
de nulidad de pleno derecho.
El órgano de contratación de contratación debe responder de que la información facilitada por
los licitadores sea toda la necesaria, pero ni puede ni debe asumir su veracidad porque ello supondría
trasladarle la responsabilidad que los licitadores tienen, conforme a su deber
de diligencia, de contrastar la información que reciben para preparar sus
ofertas.
En relación con la determinación del presupuesto del contrato, los
convenios colectivos no vinculan a la Administración a estos efectos, si bien constituyen una fuente de conocimiento,
aunque no la única, a efectos de determinar el valor de mercado.
Naturalmente, la información que
ha de facilitarse será toda
la necesaria para hacer un cálculo correctode los costes laborales que habrán de asumirse como consecuencia de la
subrogación y, por qué no decirlo, también, poder identificar los riesgos laborales que asume el adjudicatario y evaluar el costo de las eventualidades que con ocasión de los mismos puedan acaecer.
Supuestos particulares
El mencionado artículo señala,
además del supuesto ordinario de la entrada de un nuevo contratista, dos
supuestos particulares:
A) Empresas que venían prestando el Servicio
Cooperativas: Mismas normas. Se aplica la obligación de
subrogación respecto de los socios que venían ejecutando el contrato
Centro Especial de
Empleo, la obligación de subrogarse
como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran
desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.
B) Administración Pública
En el caso de una Administración
Pública que decide prestar directamente
un servicio que hasta la fecha venía
siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación
colectiva de eficacia general.
Conforme al precepto citado (130
LCSP) , en el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales
fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por
el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el
antiguo contratista.
Impagos
Por último, cabe recordar
que el impago es causa de
resolución del contrato, durante la ejecución del
contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que
estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios
colectivos en vigor para estos
trabajadores también durante la ejecución del contrato.
Aunque normalmente la resolución
del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia
del contratista, en estos supuestos solo se acordará, con carácter general, a
instancia de los representantes de los trabajadores en la empresa contratista;
excepto cuando los trabajadores afectados por el impago de salarios sean
trabajadores en los que procediera la subrogación de conformidad con el
artículo 130 y el importe de los salarios adeudados por la empresa
contratista supere el 5 por ciento
del precio de adjudicación del contrato, en cuyo caso la resolución podrá ser acordada directamente por el órgano
de contratación de oficio. (arts. 212 y 221 LCSP)
Esquema general del artículo 130 referente a la subrogación de personal
Hoy te dejo la presentación
interactiva con el vídeo de mi compañera Isabel Santos, que anteriormente te
comenté, y un esquema general del artículo 130 LCSP. Confío en que te cundan
tanto como a mí para quitarme el miedo al Laboral.
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