La reciente
STC de 31 de octubre 2018, por la que se resuelve el recurso de
inconstitucionalidad presentado por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos
Podemos-En Comú Podem-En Marea declara la inconstitucionalidad de la
Disposición Adicional 26ª de la Ley 3/2017, de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, relativa a las
“Limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público”. Su
redacción era la siguiente:
"Uno.
Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las
Administraciones Públicas del artículo 2 del texto refundido de la Ley del
Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo
5/2015, de 30 de octubre, no podrán considerar como empleados públicos de su
artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración
Pública o en una entidad de derecho público:
a) A
los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios
públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones
Públicas previstas en el artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre,
de Régimen Jurídico del Sector Público, cuando los contratos se extingan por su
cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro
o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector
público que resultase aplicable a los mismos.
b) Al
personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas,
fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o
fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública.
Al
personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las
previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral."
El precepto, como se ha visto, tiene el efecto de
prohibir la integración de los trabajadores de las empresas remunicipalizadas
y, en general, las de aquellas en las que se ha producido la reversión a la
Administración. Una sentencia importante en la medida en que rompe uno (que no
el único ) de los impedimentos tradicionales para que se produzca la
Remunicipalizacion de servicios, ya que afecta a los supuestos de sucesión de
empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
La sentencia, como veremos en seguida, cierra una
cuestión y abre inmediatamente dos que requerirán la respuesta del legislador,
aunque sea para garantizar la igualdad de los trabajadores, con independencia
del órgano judicial que resuelva la cuestión.
1.- La norma es inconstitucional por no entrar en el
contenido necesario o posible de una Ley de Presupuestos.
La cuestión que está cerrada es la menos relevante desde
un punto de vista sustantivo: una medida de esta naturaleza no se puede incluir
en una Ley de Presupuestos Generales del Estado. Ese es el objeto del recurso y
es la única argumentación del Tribunal Constitucional. No afecta al contenido
necesario ni al posible, tal como se configuró en la STC 76/92 y las sentencias 174/1998 y 123/2016 y por ello no cabe en una norma
compleja desde un punto de vista constitucional como es la Ley de
Presupuestos.
Incluso el alcance económico de la integración de
personal no resulta suficiente por no ser lo suficientemente directo en la ley
de presupuestos; ya que, en el fondo, dependerá de la situación económica de la
empresa en relación con los ingresos:
“tales trabajadores serán retribuidos por la
Administración pública en cualquier caso, pues no a otra conclusión conduce la
aplicación del régimen laboral (sucesión de empresas). Por ello, lo que hace
estrictamente la norma es incorporar una precisión de lo dispuesto en el art. 8
EBEP, lo que conduce a la conclusión de que se trata de una medida regulatoria,
de carácter sustantivo, que de acuerdo con la doctrina consolidada de este
Tribunal no puede encontrar acomodo en una ley de presupuestos.
No es descartable que tal regla pudiera eventualmente
tener algún efecto sobre el gasto público, pero el mismo no es inmediato ni
directo y, en todo caso, tal eventual efecto no puede implicar que deba
entenderse automáticamente justificada la inclusión en la Ley de presupuestos”.
A partir de aquí surge lo que no está recogido en la
sentencia, porque no es su objeto
2.- ¿Se puede incluir una medida de este tipo en una ley
ordinaria? Y que tipo de respuesta es constitucional teniendo en cuenta las
modalidades de acceso al empleo público.
Cuando se aborda el problema de cómo se produce la
sucesión de empresas siempre acaba la misma respuesta: el régimen
constitucional del acceso al empleo público no admite una integración directa
sin pasar por mecanismos que cumplan con las reglas del mérito y capacidad. No
obstante, la STS de 19 de septiembre de 2016 fue en esta dirección.
Por tanto, superando que la oposición deba ser el
único procedimiento de acceso al empleo público, lo que habría que hacer es
configurar u procedimiento que nos permita valorar al trabajador. Lo que no
resulta razonable es que el trabajador de la empresa que se transforma en
pública sea el que acabe pagando las consecuencias de la operación.
Entre otras cosas, no podemos olvidar que hay al menos
tres Grandes causas de la Remunicipalizacion: sanción por incumplimiento,
transcurso del plazo de la concesión y decisión administrativa que declare
anticipadamente la finalización de la externalización del servicio.
Las fórmulas de evaluación del desempeño podrían ser una
salida. Pero en todo caso, requeriría una respuesta del legislador en la que
acaso un factor preponderante para encintar una solución armonizadora podría
ser de naturaleza organizativa podría contribuir a la solución, tal como ha
ocurrido en Valladolid con la recuperación del servicio de agua.
En todo caso, es un deber que ha impuesto de forma
indirecta el Tribunal Constitucional al Parlamento. No puede seguir sin
regulación.
3.- ¿Que ocurre con los trabajadores de las empresas que
han pasado a ser públicas?
Las soluciones que se observan en la jurisprudencia pasan
o bien por ser personal integrado o por ser alguna modalidad especial de
empleado público. Tanto lo uno como lo otro supone incluirlos en una especie de
limbo jurídico que, además, dependerá del Tribunal que en condiciones normales
controlaría a dicha administración pública.
El limbo jurídico habría que solucionarlo aplicando
principios que resultan más conformes con el Estado social y con los principios
rectores de la política social y económica: Los que proporcionen la solución
más protectora de los derechos de los trabajadores. Por ello, tal como señala Ignasi Beltrán en su
blog “en los procesos de reversión en los que sea
aplicable el contenido del art. 44 ET, los trabajadores sean calificados como
“indefinidos no fijos”. Que sea lo más razonable no elimina que se puedan
seguir considerando como personal subrogado o, manteniendo el contrato
anterior, como contrato a extinguir.
Conviene leer:
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