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Jose María Gimeno Feliu- Observatorio de Contratación Pública.- En este nuevo proceso electoral, con nuevas propuestas
electorales de los partidos políticos a los ciudadanos, se constatan dos ideas:
una primera es que existen puntos comunes o coincidencias sobre determinados
problemas, como son la sostenibilidad ambiental, la lucha contra el problema de
la despoblación (la España vaciada), la necesidad de combatir la corrupción, la
sensibilidad -con distinta intensidad- por reforzar políticas públicas sociales
vinculadas a la educación y al conocimiento, a la estabilidad laboral y a la
creación de empleo de calidad, a una mejor y más eficiente sanidad y asistencia
social, etc. Coincidencias que, al menos en los mínimos, justificarían un gran
acuerdo de Estado para su implantación. La segunda idea: nada se dice en dichos
programas sobre contratación pública. Y ese vacío es, cuando menos,
preocupante.
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| De derecha a izquierda, Alberto Gil, Gerente de la UNIZAR, Pablo Arellano, Interventor General del Estado, Ximena Lazo (UAH), Pascual Sala (Ex-todo), Francisco Hernández(ULL), Gimeno Feliú (director del congreso, UNIZAR) y el ponente Antonio Arias en el III Congreso OBSP |
La contratación pública, es, por tanto, una herramienta
esencial para la correcta implementación de políticas públicas y, por ello, su
aplicación y desarrollo exige un análisis profundo para detectar debilidades y
proponer soluciones interpretativas o de mejora técnica.
III Congreso 2019
Con este propósito, los días 5 y 6 de noviembre de 2019
se ha celebrado en Zaragoza (los anteriores fueron en Madrid y Barcelona), el
III Congreso del Observatorio de Contratación Pública, en coorganización con la
Universidad de Zaragoza e importantes apoyos institucionales públicos y
privados.
Las ideas fuerzas del Congreso han girado en torno a los
siguientes ejes. La contratación pública -y su fundamento- ha cambiado de forma
muy notable en los últimos años. De una visión burocrática de la compra
pública, diseñada desde una perspectiva hacendística y con escasa prospectiva
se ha evolucionado hacia la idea la contratación pública como “herramienta
jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de
sus fines o sus políticas públicas”. Por ello, la contratación pública debe
ser re-contextualizada desde la perspectiva de inversión y no de gasto.
Por ello, una nueva cultura de prevención de la
corrupción es indispensable. En materia de contratos públicos existen (y han
existido) prácticas contrarias al principio de integridad, y su carácter
“estructural”). Prácticas que se encuentran muy vinculadas a la ausencia de
transparencia y de correcta planificación. Los efectos de la corrupción en la
gestión administrativa son evidentes. Amén de una clara ineficiencia en la
gestión de fondos públicos, es una pérdida de competencia que afecta a la
solvencia cualitativa del sector empresarial (para España las instituciones
europeas la cuantificaron en 2014 en 13.000 millones de euros). Sin una
competencia real, la ejecución de obras, la adquisición de bienes o la
prestación de servicios resulta más costosa para el erario público y deja al
descubierto una importante desviación de recursos públicos. En tiempos de
crisis como los actuales son muchos más visibles estos efectos, que provocan
una evidente desafección ciudadana. La LCSP es una oportunidad para “rearmar”
nuestro modelo de contratación pública desde la lógica de los principios de
eficiencia, transparencia y buena administración, y evitar ineficaces
soluciones formales (lo que aconseja una debida profesionalización y
capacitación de gestores y órganos de control).
La contratación pública puede –y debe, insistimos- ser
una técnica que permita conseguir objetivos sociales, ambientales o de
investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada
comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. Se impone,
pues, una visión estratégica de la contratación pública alejada de la
rígida arquitectura del contrato administrativo y de planteamientos
excesivamente burocráticos o formales. Lo que exige, por otra parte, repensar
(y previamente planificar) en como utilizar de la mejor manera los
procedimientos y técnicas de la contratación pública.
Contratación pública que debe articularse sobre el
paradigma de la calidad (de especial importancia en el ámbito sanitario y de
prestación de servicios públicos esenciales) superando visiones economicistas
alejadas de lo que es el verdadero significado del derecho a una buena
administración (hay que abandonar la idea de comprar al precio más bajo como
dogma de la contratación pública).
A este fin se orienta, no sin incertidumbres, la Ley de
Contratos del Sector Público de 2017, que, partiendo de los mimbres del Real
Decreto Legislativo 3/2011, incorpora importantes novedades con la vocación de
simplificar el procedimiento, reducir tiempos de adjudicación, mejorar el
control de la adjudicación y la ejecución, incorporar una mayor transparencia y
rendición de cuentas y, sobretodo, fomentar una nueva cultura de contratación
pública. La LCSP pretende superar la tradicional inercia burocrática (y el
mantra del “siempre se ha hecho así”) para hacer la contratación pública un
instrumento que permita una más eficaz, eficiente y colaborativa gestión de la
contratación pública (lo que exige “innovación” en la práctica de la
contratación pública).
Sin embargo, parece aconsejable cierta “simplificación” o
aclaraciones que favorezcan la gestión rápida de la contratación pública.
Sirvan de ejemplo los problemas en torno al procedimiento denominado contrato
menor y el procedimiento simplificado (y su variante abreviada o sumaria), que
aconsejaría un ajuste normativo.
Regulación
Por otra parte, la contratación pública debe ser regulada
desde la óptica de consecución efectiva y eficiente de la prestación
demandada, que incluye, por supuesto, aspectos de la calidad vinculados a
cierta “sensibilidad” social. Esto exige atender con especial interés a la
fase de ejecución del contrato, que debe ser comprendida desde esta perspectiva
del fin derivado de la concreta prestación que se demanda. Aquí radica el
cumplimiento de los fines públicos que debe prestar la Administración Pública.
Por ello, la normativa de los contratos y su aplicación debe tener una “visión
completa” de todas las fases del contrato.
Para estos objetivos, en este Congreso se ha pretendido
dar cuenta de las principales novedades y sus consecuencias prácticas, con la
finalidad de favorecer una transición “no ruidosa” hacia esta nueva
gobernanza de la contratación pública que supere la “presión política” de hacer
más por menos y a corto plazo. Y de avanzar, por tanto, a una forma distinta de
hacer contratación pública, que se cimiente en una adecuada planificación, la
calidad de la prestación (y de su resultado), una eficaz cooperación
interadministrativa, una innovadora visión del procedimiento en cuanto a su
función y objetivos (donde la calidad es un paradigma irrenunciable) pensado en
el mejor cumplimiento del fin público que es la causa del contrato. Y, sobre
todo, a una nueva cultura de la colaboración público-privada basada en la
lógica del win/win y en la rendición de cuentas como herramientas al
servicio de la buena administración.
Sin una adecuada política de contratación pública basada
en la profesionalización y capacitación, resultará muy difícil para cualquier
Gobierno dar satisfacción correcta a los objetivos de política pública que se
pretenden. Y, en mi opinión, desde este contexto la nueva Ley de Contratos del
Sector Público es una “ventana de oportunidad” para un nuevo liderazgo
institucional público a través de una adecuada articulación de la política de
contratación pública que, además, puede ayudar en la estrategia de mejorar la
productividad de nuestro modelo económico.
En todo caso, en un sector de regulación tan complejo y
con “distintas aristas” la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, en su
aplicación práctica (donde puede ayudar tener en cuenta las normas europeas que
se transponen y la jurisprudencia del TJUE interpretativa), está generando en
algunos aspectos ciertas dudas interpretativas que pueden justificar un “ajuste
técnico” para dar mayor seguridad jurídica. No se pretende alterar, por tanto,
la filosofía ni los acuerdos alcanzados para el consenso. Tampoco alterar la estabilidad
del marco normativo, que resulta una exigencia en aras a preservar la seguridad
jurídica y dar sentido a las soluciones jurídicas de la nueva legislación, pues
no hay nada más contrario a este principio que las reiteradas reformas legales
de una norma (como sucedió con el TRLCSP, que es un paradigma de norma en
“constante movimiento”).
Por ello, ante el debate sobre una nueva Ley de Contratos
del Sector Público (que debería ser de contratos públicos, pues en el derecho
europeo es el elemento objetivo y no el subjetivo sobre el que pivota la
regulación) parece más conveniente un ajuste técnico allá donde se haya
detectado fallos regulatorios o ausencia de solución. Así, a modo de ejemplo, y
como ya se propuso desde este Observatorio, una mejor redacción (más didáctica
y desarrollada) redacción del artículo 1 puede ser conveniente en tanto que en
este precepto descansa la filosofía y esencia de la Ley. Otro tanto sucede con
los negocios jurídicos que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de
la legislación contractual, para lo que habrá que estar al propio derecho
europeo y a la definición de lo que es un contrato público (la sentencia TJUE
de 2 de junio de 2016, Dr. Falk Pharma GmbH, asunto C-410/14, advierte que no
hay que aplicar la normativa de contratación pública cuando no hay problemas de
competencia o porque se trata de modalidades contractuales no acogidas todavía
en el Derecho europeo). Desde la propia definición de contrato público que
contienen las Directivas que se transponen con la Ley 9/2017, no tienen
consideración de contrato público los contratos de propiedad intelectual, ni en
contratos de creación de conocimiento, ni las “subcontrataciones” que efectúen
universidades u OPIS en ejecución de contratos, sean públicos o privados, ni la
adquisición de libros, ni la contratación de abogados en defensa de procesos
jurisdiccionales (como acaba de confirmar el TJUE en la sentencia de 6 de junio
de 2019 -asunto C-264/18.
Habría que ajustar el objeto del recurso especial (la
LCSP no encaja bien con las exigencias de la Directiva “recursos” 89/665 ni en
la interpretación dada a la misma por el TJUE), así como “repensar” la planta,
estructura y régimen de los órganos de recursos contractuales, para reforzar la
arquitectura del control preventivo. Por idénticos motivos de exigencia europea
habría que “aclarar” nuestro sistema de prohibiciones (exclusiones).
Obviamente habría que dar una nueva regulación al
contrato menor, para superar los problemas interpretativos derivados de la
actual redacción del artículo 118 LCSP, aclarando el significado e importe
máximo del gasto menor (donde no se aplicaría la LCSP). Y para una mejor
“transición hacia la simplificación con transparencia” regular de forma más
clara las previsiones del artículo 159 LCSP en relación al procedimiento
abierto simplificado.
Un cambio ineludible sería el relacionado con la mejora
del sistema de gobernanza de contratación pública, lo que exige un rediseño de
la OIRESCON para que sea un organismo público independiente, con dotación
presupuestaria suficiente, para así poder garantizar el cumplimiento de las
funciones asignadas a este Organismo y dar cumplida cuenta de las exigencias en
este punto de las autoridades europeas. La ONE no puede forma parte del
organismo de supervisión, pues se compromete la función independiente de
control de éste. Por ello parece más lógico encuadrar la ONE en la estructura
de la Junta Consultiva de Contratación Pública.
Igualmente, el desarrollo práctico de la contratación pública
electrónica en España está generando problemas, quizá por la ausencia de una
adecuada "política de transición" hacia este escenario y por la falta
de un diseño de puesta en funcionamiento de un sistema de colaboración
público-privada (y también pública-pública) para conseguir los objetivos. Es
necesario un nuevo escenario de contratación pública electrónica, que pivote
sobre la lógica de la colaboración público-privad, para ofrecer la
solución/servicio que mejor se adapte a las necesidades de los distintos
poderes adjudicadores. La arquitectura de la contratación pública electrónica
debe asentarse sobre un modelo leal de colaboración público-privada, que
fomente la calidad del servicio y su adaptabilidad.
Por último, resultaría conveniente un ajuste del modelo
no contractual de servicios a las personas o de adquisición de medicamentos con
exclusividad, así como de una regulación ad hoc para centros públicos de
investigación, estableciendo en este último caso un procedimiento de
adquisición de suministros y servicios por parte de los organismos públicos de
investigación en la gestión de proyectos de investigación, desarrollo e
innovación tecnológica o servicios técnicos, siempre que no vayan destinados a
servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.
Sirvan estar reflexiones y propuestas como elemento de
reflexión para quienes gobiernan, para que, desde una correcta utilización de
la contratación pública puedan dar cumplida cuenta a sus objetivos y exigencias
de la ciudadanía.
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