Por Julio Fernández.- Globals Politics and Law Blog. La subcontratación constituye uno de los elementos que más
distorsiona el proceso de contratación en el sector público. El hecho de que el
adjudicatario del contrato no sea el que ejecuta el contrato en su integridad,
no deja de ser una fuente incesante de problemas, tanto para la Administración
como para el propio subcontratista.
En efecto, que un tercero ajeno al contrato lo ejecute es un
fraude a las bases de la contratación. La subcontratación es, guste o no
reconocerlo, una circunstancia que repercute en la calidad de la contratación pública, que ocasiona un
perjuicio a las PYMES que se han presentado al contrato y no lo han obtenido y,
por último, es una fuente de perjuicio para los trabajadores, que serán los que
perciban unas retribuciones menores como consecuencia de la relación triangular.
Más aún, hay una relación directa entre el incremento de la siniestralidad
laboral y la subcontratación. De hecho, las condiciones de la subcontratación
han de ser comunicadas a los representantes de los trabajadores.
Y a ello se añade el hecho, sobre el que se dio muchas
vueltas durante la tramitación de la Ley, del riesgo (demasiadas veces
materializado) de que el contratista incurra en demoras a la hora de los pagos
a los subcontratistas.
En todo caso, pese a los datos anteriores, con ciertas
condiciones previstas en el artículo 215 LCSP, la subcontratación está
permitida en nuestro ordenamiento.
Elementos básicos
¿Cuáles son los elementos básicos que hemos de tener en
cuenta en la subcontratación del sector público?
De entrada, la subcontratación debería estar prevista en los
pliegos, o por lo menos no estar prohibida. Más aún, me atrevería a señalar que
son los pliegos los que han de determinar que prestaciones, en su caso, podrían
ser ejecutadas por un subcontratista. El artículo 215.2 lo señala del siguiente
modo: “Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en
la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su
importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las
condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los
que se vaya a encomendar su realización.” El elemento condicional inicial
debería ser obligatorio en aras de mejorar la calidad en la ejecución del
contrato.
Desde este punto de vista, también es relevante la indicación
de cuáles son las prestaciones que se van a subcontratar. Es cierto que es un
elemento que resulta complicado en ocasiones de medir. Lo que, en todo caso
debiera ser obligatorio, es que la prestación principal del contrato no podrá
ser objeto de subcontratación. Esta prestación se debiera medir no a través de
una variable económica sino de un análisis cualitativo del objeto del contrato.
La razón es clara: constituye el elemento a través del cual se ha podido
valorar la capacidad técnica del contratista y por lo que ha podido resultar
adjudicatario ..
En segundo lugar, es importante que los pliegos determinen
cuáles son las condiciones que ha de tener el subcontratista. No se entiende
que no sea un factor determinante. Debe ser una persona con condiciones
adecuadas de solvencia técnica y económica para la ejecución del contrato. En
esta misma línea, se dispone que “en ningún caso podrá concertarse por el
contratista la ejecución parcial del contrato con personas inhabilitadas para
contratar de acuerdo con el ordenamiento jurídico o comprendidas en alguno de
los supuestos del artículo 71”.
Debiera ser obligatorio, en este sentido, que el
subcontratista aporte un certificado de buena ejecución de prestaciones
equivalentes para tener cierta certeza de que no va a producirse un perjuicio
al interés general. De nuevo es una garantía para el interés general y, al
mismo tiempo, es un mecanismo de prevención para evitar que se produzca una
distorsión de la competencia.
Obviamente, todas las condiciones subjetivas que afecten al
personal las tendrán que cumplir los subcontratistas exactamente igual que el
contratista personal. Es especialmente importante en los casos en los que se
hayan impuesto cláusulas sociales a la hora de su ejecución.
Precisamente por ello, la ley exige la concurrencia de la
comunicación y ulterior autorización de la subcontratación. Y, con ella, se
contempla la posibilidad de resolución del contrato o de imposición de
penalidades de hasta el 50% al contratista que no ha cumplido con lo establecido.
En tercer lugar, la ley prevé la posibilidad de que la
contratación se aparte de los perfiles que están recogidos en el artículo 215.2
a). La prevención de que haga falta la autorización de la administración y la
prohibición de que no puede iniciar la ejecución hasta los 20 días no resulta
suficiente. Debería existir una justificación de cuáles son las razones por las
que no se produce una ejecución en las condiciones previstas en la
licitación.
En cuarto lugar, la relación entre contratista y subcontratista
no debiera afectar a la Administración contratante. De hecho, tal como dispone
la Ley, “los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista
principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del
contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de
cláusulas administrativas particulares o documento descriptivo”. Ahora bien, lo
anterior no elimina que haya un efecto indirecto en los supuestos de mala
ejecución del trabajo por el subcontratista o, incluso, en los casos de
desavenencias entre ambos ejecutores del contrato.
Y que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de
la Ley, acabe adoptando un papel de mediador de que el contratista ha recibido
las cantidades que estaban previstas en el contrato entre ambos.
Por último, los supuestos de subcontratación constituyen un
factor que realza la importancia que tienen las unidades dedicadas a la
ejecución del contrato. Son ellas las que han de comprobar el cumplimiento de
los deberes de comunicación del contratista a la Administración y, al mismo
tiempo, han de vigilar especialmente las condiciones especiales de ejecución
del contrato que va a realizar alguien ajeno a la propia relación.
Como se ha podido ver en las líneas anteriores, más allá de
la posición que se tenga sobre la subcontratación, es preciso rodearla de una
serie de cautelas, las cuales, en el fondo repercuten positivamente en la
protección del interés general.
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