Para abordar, cómo están interpretando
algunos preceptos de la Ley una vez trascurridos ya los primeros seis meses
desde su entrada en vigor y una vez superado el nerviosismo inicial que supuso
su aplicación en todas las entidades del sector público, especialmente por las
novedades que la Ley introduce en la contratación directa de los gastos menores.
De hecho, empezaremos esta entrada por los primeros informes que emitieron la
JCCA del Estado y las administraciones territoriales sobre el artículo 118 LCSP
que regula la tramitación del expediente de contratación en contratos menores.
Y, que como es notorio, han dado una interpretación distinta para cada ámbito
territorial.
-Informes emitidos por la JCCA del Estado sobre los contratos
menores: expte 41/2017, expte. 42/2017, expte 57/2018 y expte 5/2018 por la Junta Consultiva de Contratación
del Estado.
En relación con la limitación que recoge el artículo 118.3 de la LCSP sobre el
volumen máximo de contratos menores que pueden realizarse en un año, la JCCA
del Estado señala que su interpretación más adecuada pasa por acudir a la
finalidad y espíritu de esta nueva regulación. Y que, según este órgano
consultivo, es evitar el indebido fraccionamiento de los contratos. Por ello,
la JCCA concluye que la limitación impuesta en la norma no constituye una
prohibición absoluta, siendo perfectamente admisible concertar contratos con un
mismo operador por un importe superior al previsto en la norma cuando se trate
de prestaciones “cualitativamente diferentes y no formen una unidad”.
En cuanto al cómputo del plazo de un año, la JCCA del Estado interpreta que el
inicio del cómputo empieza a contar desde la fecha de aprobación del gasto,
quedando vedada la posibilidad de contratar en los doce meses siguientes desde
esa fecha con el mismo operador prestaciones equivalentes por encima de los
límites económicos de la Ley. Ello supone que el cómputo será distinto para
cada contrato, con la dificultada que ello supondrá para el control posterior
de su cumplimiento. Asimismo, señala que, para el cómputo de contratos, habrá
de tenerse en cuenta los contratos suscritos antes de la entrada en vigor de la
Ley, a efectos de valorar si la formalización del nuevo contrato vulnera el
artículo 118.3 LCSP, sin que ello suponga una aplicación retroactiva de la
norma.
Por último, la JCCA deja zanjado que es el órgano de contratación el que ha de
suscribir el informe de necesidad del servicio, “sin que pueda sustituirse por
un mero acuerdo de inicio”.
-La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del
Gobierno de Canarias plasmada en la Recomendación 1/2018 sobre contratos menores y su Informe 1/2018 sobre aspectos concretos de contratos menores,
sigue el mismo criterio que la JCCA del Estado, a diferencia de otras
administraciones territoriales que se citan a continuación.
Igualmente, la JCCA de Aragón señala que “la falta de claridad” del artículo
118.3 LCSP sólo puede suplirse, en este caso, acudiendo a la voluntad del
legislador y el espíritu y finalidad que se ha pretendido dar a la norma y que,
según esta JCCA, es “prevenir su utilización (la de los contratos menores) para
la cobertura de necesidades periódicas o recurrentes, que podrían satisfacerse
mediante otros procedimientos de contratación si la necesaria planificación
fuera adecuada”.
Partiendo del objetivo de la Ley, la JCCA de Aragón interpreta lo siguiente:
1.- Por lo que se refiere al ámbito objetivo, el artículo 118.3 LCSP opera
respecto de la misma tipología de contratos. De modo, según la JCCA de Aragón
no es posible suscribir con un mismo operador dos contratos menores de servicios
que superen el umbral máximo establecido en la norma dentro de una misma
anualidad. Y ello aunque el objeto de la prestación sea radicalmente distinto.
2.- Por lo que respecta al ámbito temporal, la incompatibilidad para la
adjudicación de nuevos contratos menores se aplicará sobre la base del
ejercicio o anualidad presupuestaria con cargo al cual se imputen los créditos
que financiaron la ejecución de los contratos menores adjudicados con
anterioridad.
3.- Asimismo señala que no bastará con cualquier publicidad o promoción de la
concurrencia para eludir los límites de la contratación menor.
El Informe 1/2018 de 11 de abril de la JCCA de la Comunidad de
Madrid comparte las mismas conclusiones que la JCCA de Aragón sobre el
alcance objetivo y temporal de la regla de incompatibilidad para la
adjudicación de contratos menores.
Para puntualizar lo que ya habían dictaminado las JCCA del Estado y Aragón, el
informe comienza señalando que el artículo 118.3 LCSP establece dos
obligaciones diferentes y complementarias; una primera relativa al objeto del contrato, que tiene como finalidad evitar el
fraccionamiento de los contratos tanto fraudulento como el derivado de una
incorrecta planificación y mala praxis de las administraciones que venían
cubriendo necesidades recurrentes o periódicas a través de contratos menores;
(interpretación según JCCA del Estado y JCCA de Aragón) y, otra segunda, que es realmente el nuevo requisito que introduce la vigente
LCSP, que persigue incrementar la competencia y no favorecer siempre a la misma
empresa con la suscripción de sucesivos contratos menores.
Teniendo en cuenta lo anterior, la JCCA de Catalunya concluye que
1.-La JCCA considera que el cómputo del ámbito temporal aplicable a la
limitación de suscribir el máximo de contratos menores con una misma empresa es
adecuado y válido tanto si se referencia al año natural como al ejercicio presupuestario,
avalando los argumentos que emplean la JCCA del Estado y la JCCA de Aragón.
Pero, sin perjuicio de lo anterior, considera más conveniente el criterio
adoptado por la JCCA de Aragón, atendiendo a que esta restricción está
vinculada a la necesaria programación de las contrataciones que han de realizar
las administraciones por lo que resulta más adecuado que se circunscriba al año
presupuestario para facilitar -y controlar- su cumplimiento.
2.- Asimismo señala que, evidentemente, la regla general de derecho de
irretroactividad de las normas impone que esta limitación se aplique sólo a los
contratos menores aprobados después de la entrada en vigor de la nueva Ley.
Pero añade que, bajo su criterio, en el cómputo máximo de contratos para este
ejercicio no han de tenerse en cuenta los contratos suscritos antes del 9 de
marzo de 2018.
3.- En cuanto al ámbito material de la limitación de suscribir un número máximo
de contratos considera que ha de entenderla referida a contratos con
prestaciones sustancialmente coincidentes (criterio de la JCCA del Estado)
Informe núm. 7/2018 y núm. 36/2018, ambos de 2 de julio, de la JCCA del
Estado, sobre la admisibilidad de la figura del contrato menor para cierto tipo
de contratos culturales, artísticos y de actividades deportivas.
Los contratos que tienen por objeto representaciones artísticas y espectáculos tienen
la calificación de contratos privados (art. 26.2 LCSP). Y la Ley dispone
expresamente que los contratos privados que realicen las AAPP se rigen por las
normas que regulan la preparación y adjudicación de los contratos
administrativos.
Por tanto, podrán adjudicarse directamente estos contratos por el procedimiento
previstos para los gastos menores, cumpliendo los requisitos establecidos al
efecto en el artículo 118 LCSP. Y, en caso de el valor estimado de la
representación artística o cultural supere los 15.000 euros para su
contratación podrán recurrir al procedimiento negociado sin publicidad siempre
y cuando se justifique que tiene un carácter artístico “único”.
La JCCA, a raíz de la consulta, se pronuncia sobre las actuaciones de fomento
de las actividades deportivas que realizan algunas administraciones y que,
según como se articulen, puede calificarse de contrato:
• Si el patrocinio de actividades deportivas “se articula mediante una simple
ayuda o subvención a una entidad quedaría por completo al margen de la
legislación sobre contratos públicos”.
• Se tratará de un contrato de patrocinio y, por tanto, un contrato privado
sujeto a la LCSP, cuando las administraciones concedan una ayuda económica para
la realización de actividades deportivas, culturales y benéficas o de otra
índole, y la entidad patrocinada se comprometa a colaborar en la publicidad
institucional de la administración patrocinadora. En este caso, la JCCA
considera que sí nos encontramos ante una figura contractual porque existe una
contraprestación a cambio del precio satisfecho por la administración.
Cuestiones relativas al régimen de contratación de los poderes adjudicadores
que NO son Administración Pública. (PANAP)
Es criterio de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que
1.- La preparación y adjudicación de los contratos menores por parte de los
PANAPs requerirá la tramitación de un expediente conforme a los requisitos
establecidos para las AAPP en el artículo 118 de la LCSP (art. 318.a LCSP)
2.- Los PANAPs podrán optar por cualquiera de los procedimientos de
contratación previstos en la Ley para la preparación y adjudicación de los
contratos no sujetos a regulación armonizada, rigiéndose por la normativa
establecida para las AAPP. Queda vedada toda posibilidad de que dicten
instrucciones internas de contratación con efectos frente a terceros
licitadores para la adjudicación de este tipo de contratos que flexibilicen el
régimen de la Ley (art. 318.b LCSP)
3.- Frente a los actos dictados por los PANAPs durante la preparación y
adjudicación del contrato que no sean susceptibles de recurso especial cabe la
interposición de recurso de alzada impropio ante el titular del ente al que
esté adscrita (art. 44.6 LCSP). El mismo recurso cabe interponer frente a los
actos dictados por los entes del sector público que no tienen la consideración
de poderes adjudicadores (art. 321.5 LCSP)
4.- Es facultativa la asistencia de la Mesa de Contratación para las
licitaciones tramitadas por los PANAPs y entes que no son poderes adjudicadores
(art. 326 LCPS)
Otras cuestiones referentes a la LCSP
1.- El desempate en la puntuación de varios licitadores se resolverá aplicando
los criterios sociales que el órgano de contratación haya previsto en el PCAP
y, en su defecto, por los criterios ex lege previstos por la Ley, en el que el
sorteo figura en último lugar (art. 147LCSP), quedando derogado tácitamente el
artículo 87.2 RGLCAP.
2.- A diferencia de lo que disponía el artículo 302.1 del anterior TRLCSP, los
contratos de servicios y suministros podrán tener una duración de un año y
sucesivas prórrogas anuales hasta alcanzar el plazo máximo de 5 años de
duración de estos contratos. (art. 29 LCSP).
3.- (DA9ª LCSP) La contratación de acceso a bases de datos y suscripciones a
publicaciones puede realizarse
• Cuando no se trate de un contrato SARA, se adjudicará conforme al régimen
aplicable a los contratos menores. A pesar de que se tramite como un contrato
menor, el contrato puede tener una duración superior al año , dado que la
limitación temporal que establece el artículo 23.3 LCSP para los contratos
menores no se trata de una norma de procedimiento.
• Cuando se trate de un contrato SARA, el contrato podrá adjudicarse por
procedimiento negociado por razones de exclusividad técnica (art. 168.a.2º
LCSP), debiendo acreditarse que no existe alternativa o sustituto razonable en
el mercado (considerando 50 Directiva 2014/24/UE)
La JCCA señala que se encuentra plenamente vigente el artículo 80 de la LCSP
que es de carácter básico y que tiene como finalidad evitar clasificaciones
divergentes de distintas administraciones (del Estado con alguna CA, o de estas
entre sí). Por tanto, conforme al mismo, las comisiones clasificadoras
denegarán automáticamente aquellas peticiones de empresas que soliciten una
clasificación superior a la preexistente. Ello obliga a que la empresa
interesada deba solicitar la categoría superior a la entidad que le otorgó la
clasificación que disfruta. En caso de que deba solicitarlo al Estado, la
clasificación otorgada tiene efectos generales frente a todos los órganos de
contratación, a diferencia de las otorgadas por los órganos competentes por las
CCAA que tienen efectos sólo en su ámbito territorial.
La JCCA señala que la figura del conflicto de intereses se puede definir como
la existencia de vinculaciones personales y reales susceptibles de poner en peligro
la imparcialidad del órgano de contratación. Esto es, que el conflicto se
genere entre el potencial licitador y el órgano de contratación. Por ello, en
consonancia con el artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE, la JCCA interpreta
que no puede entenderse que los familiares de un empleado de una Corporación
Local se vean inmersos en la extensión de la prohibición para contratar salvo
que dicho empleado ostente la condición de funcionario en quien se haya
delegado las facultades del titular del órgano de contratación. Sí que podría
existir conflicto de intereses en el sentido dispuesto en el artículo 64LCSP,
si dicho empleado ha participado en el desarrollo del procedimiento de
licitación o puede ejercer una influencia potencial.
-Expte 1/2018 de la JCCA, en relación a diversas cuestiones
relacionadas con las notificaciones electrónicas concluye lo siguiente:
1.- La notificaciones a realizar a las personas físicas en los procedimientos
de contratación se realizarán por medios electrónicos (DA 15ª LCSP).
2.- El sistema de notificaciones electrónicas obligatorias es aplicable a todos
los actos de notificación a que se refiere la LCSP.
En ese mismo informe, y al margen de las cuestiones relacionadas con la
notificación electrónica, la JCCA dispone que, en relación a la licitación de
contratos de obras que realicen los municipios de menos de 5.000 habitantes
realicen por fases como les habilita la DA 3ª.7 LCSP, el valor estimado
utilizado para determinar el procedimiento de adjudicación de los contratos se
calculará de forma asimilada a los contratos por lotes. Esto es, teniendo en
cuenta el valor total del proyecto de obra.
1.- La Ley veda la posibilidad de que los técnicos que ha participado en la
redacción de los pliegos de prescripciones técnicas puedan formar parte de la
Mesa de Contratación al no tener la condición de independencia que resulta
exigible a los miembros de la Mesa (art. 326 LCSP)
2.- No obstante lo anterior, la Ley no prohíbe expresamente – como sí hace
respecto de los cargos públicos o personal eventual- que los técnicos
redactores de los pliegos y documentación técnica de la licitación puedan
emitir los informes de valoración de las ofertas presentadas por los
licitadores.
3.- El secretario de la Mesa de Contratación actuará con voz pero sin voto,
aunque la vigente LCSP no lo disponga expresamente como en el anterior TRLCSP,
por aplicación supletoria del artículo 19 de la Ley 40/2015, de Régimen
Jurídico del Sector Público.
En relación con la composición de las Mesas de Contratación, referida
específicamente a las Entidades Locales, en el expte. 62/18 de la JCCA del Estado, se señala que el
número máximo de concejales de la Corporación que pueden ser vocales de la Mesa
de Contratación es un tercio de todos sus miembros, tal y como dispone la
disposición adicional tercera. Por ello, al no estar previsto en la Ley la
figura de “invitados a la Mesa de Contratación”, los concejales que no formen
parte de la Mesa no podrán asistir a los actos de las Mesas de Contratación que
no sean públicos.
Tras consultar el Ayuntamiento de Málaga sobre la posibilidad de considerar
unidades funcionales independientes a las áreas y distritos en que se
estructura su administración, la JCCA concluye lo siguiente:
1.- Sólo puede considerarse que estaremos en presencia de una unidad funcional,
a los efectos del valor estimado del contrato, si esta unidad goza (i) de
financiación específica y (ii) de competencia propia para contratar.
2.- En dicho caso, el valor estimado del contrato se calculará al nivel de la
unidad de que se trate y no la suma de todas las unidades funcionales
individuales.
3.- La contratación que realice tendrá autonomía y sustantividad respecto de
las puedan celebrarse en la misma entidad pública contratante.
Ello para garantizar que el principio de
concurrencia no pueda verse afectado por el retraso en la resolución de
solicitudes de inscripción del ROLECE, que se encuentra colapsado por el
incremento de solicitudes de inscripción.
En siguientes entradas abordaremos los pronunciamientos más
relevantes dictados por los Tribunales de Contratación Administrativa
interpretando la aplicación de las novedades de la LCSP en las contrataciones
que se han aprobado tras su entrada en vigor.
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