Por José Ramón Chaves. DelaJusticia.com.- Una sentencia de la Sala contencioso-administrativa del
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12/12/2016 ( rec.625/2013)
abrió la caja de los truenos cuando calificó una relación de empleo
de personal estatutario temporal del Servicio vasco de Salud indebidamente
prolongada (auxiliar administrativo con nombramientos de sustitución o para
necesidades coyunturales, todos encadenados desde 1994 a 2004) como indefinida
no fija, añadiendo que, llegado y justificado su cese, deberá percibir la indemnización
equivalente a la indemnización propia del personal laboral temporal. Otra
sentencia vasca de 12/22/2016 (rec.735/2013) daba idéntica respuesta al caso de
un funcionario interino de Ayuntamiento.
Ahora la Sala contencioso-administrativa del
Tribunal Supremo en dos sentencias de 26 de septiembre de 2018 corrige a
la Sala vasca y zanja urbi et orbe la cuestión. Con ello se da otro
mazazo al ya apuntado por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia europeo de
25 de julio de 2018 (C-96/17) que a los indefinidos fijos los hacía
menos fijos.
Veamos.
Así argumentaba la sentencia vasca dictada en
instancia: “la solución al caso consiste en aplicar la misma
jurisprudencia consolidada en el Orden Jurisdiccional Social respecto de la
utilización abusiva de contrataciones temporales de empleados públicos, esto
es, anular la extinción y considerar la relación como indefinida no fija, por
lo tanto, prolongada la misma en el tiempo hasta la cobertura reglamentaria de
la plaza.”
La sentencia del Supremo de 26 de septiembre de 2018
(rec.785/2017), al igual que la dictada en la misma fecha para el caso homólogo
(rec.1305/2017) zanjan las numerosas demandas y aclaran la expectativas
de personal estatutario interino en situación abusiva en sus plazas. Ambas
sentencias del Supremo parten de un amplio análisis de la fuerza de la
normativa comunitaria y tras exponer el amparo del Tribunal Constitucional
a la figura del indefinido no fijo (ATC 124/2009), se detienen en el Acuerdo
marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y en la Sentencia del TJUE de 14 de
septiembre de 2016.
Y añaden la siguiente afirmación que confirma la
separación entre derecho administrativo y laboral, entre personal estatutario y
personal laboral:
"Aquí, no le falta un punto de razón a la parte
recurrente, pues quien es nombrado personal estatutario temporal de carácter
eventual y padece una situación de abuso en sus nombramientos o prórrogas
sucesivos, queda sujeto y ha de serle de aplicación, en principio, la normativa
a que se refieren esos dos preceptos, y no la propia del ordenamiento jurídico
laboral, ni tampoco la jurisprudencia que con base en éste ha elaborado con
tanto acierto la jurisdicción social.”
Como conclusiones da respuestas claras:
PRIMERA.- ¿ Cómo queda el personal estatutario o
funcionario interino que sufre abusos en su contratación temporal?
La solución jurídica aplicable no es la conversión del personal
estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal
indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden
social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de
empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella,
hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la
norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley
55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los
Servicios de Salud.
El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado,
fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si
procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias
ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit
estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma,
acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos
en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo
en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y
temporalmente hayan de prestarlas.
SEGUNDA.- ¿Qué derecho a indemnización tiene si se mantiene
o extingue la relación abusiva?
El/la afectado/a por la utilización abusiva de los
nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento
del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser
hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la
situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal
pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y
por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por
cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales
daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de
sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales
que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden,
producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas
“equivalencias”, al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación
de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.
Por tanto, con eso queda claro:
Primero, que no caben analogías entre
respuestas laborales y respuestas para los abusos del personal estatutario o
funcionario interino.
Segundo, que en cada caso, el juez contencioso valorará
las consecuencias de los abusos a la vista de cómo se ha llegado a esa
situación, qué prolongación y qué situaciones de vacantes existen. O sea casuística.
Tercero, que la indemnización se fijará en cada caso si
se ejerce la pretensión indemnizatoria ante la jurisdicción contenciosa,
acreditando los daños y resolviéndose según las reglas generales de
responsabilidad patrimonial pero sin tomar como referencia el automatismo
de indemnizaciones por despidos propios del ámbito laboral.
En fin, no me sorprenden las sentencias ya que van en la
línea que pronostiqué por escrito en el artículo ”La expansión desbocada del derecho laboral en la
Administración”, en coautoría con Belén Quesada Soler, El Consultor de los
Ayuntamientos, Wolters Kluwer, 19-7-2017, problemática que abordé con mayor
amplitud en “La precariedad en el empleo público desde la doble
perspectiva administrativa y laboral. Los fundamentos del empleo público y las
consecuencias de la sentencias del TJUE en sendos órdenes jurisdiccionales. La
transferencia mutua de los criterios jurisprudenciales (visión
administrativista).” Actum Social, Actualidad Mementos. Nº 131.
Monográfico 2018.
Lo importante es que en ambos artículos tuve ocasión de
insistir en que la situación planteada se debía a la dejadez y olvido del
legislador, que había abandonado esas situaciones enojosas de abuso del
interino a su suerte, y empujando a la creatividad jurisprudencial la respuesta
al problema. De ahí que nuevamente insista ahora en que sería deseable una
pincelada simple del legislador que regulase estas situaciones y fijase las
consecuencias, tanto profesionales como indemnizatorias, en vez de abandonar
cada caso a un incierto y costoso litigio.
Un buen ejemplo de lo que espera si el legislador
no lo remedia, lo encontramos en sentencias como la dictada el 31 de julio de 2018 por el
Juzgado contencioso-administrativo de Orense, antes del Supremo pero
compartiendo su criterio, por ese admirable magistrado que es Francisco
Cominges.
En fin, aquí están las dos sentencias del Supremo ( la
primera, referida al personal estatutario del Servicio de
salud y la segunda, referida al funcionario interino local).
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