"Las posibilidades de corrupción son más elevadas por la ausencia de un régimen adecuado de transparencia y de control económico presupuestario"
Por Julio Gonzalez. Blog Global Politics and Law.- Finalmente, tenemos nueva Ley de Contratos del Sector
Público. Tras una dilatada tramitación parlamentaria, que se inició tiempo
después del transcurso del plazo para la transposición dentro de plazo de las
Directivas europeas, el Congreso de los Diputados aprobó la Ley , de 19 de
octubre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del
Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014), que hoy publica el
Boletín Oficial del Estado. Es, en definitiva el instrumento por el que se
transponen las Directivas europeas 2014/23/UE y 2014/24/UE.
La contratación pública no constituye un sector pacífico de
la normativa. Se agrupan diversos factores que parten de la gran importancia
económica con problemas técnicos que pueden servir para el desarrollo económico
con otras soluciones que son de orden social. Tiene además, una perspectiva
ideológica que no se puede olvidar, incluso cuando se están transponiendo
directivas comunitarias. Nuestro país tiene, además, el problema de una
economía con un alto peso de las PYMES que encuentran dificultades de acceso al
mercado de servicios.
La Nueva Ley de Contratos del Sector Público presenta
desde su inicio problemas de cierta entidad. Unos por la propia estructura de
la ley -heredera de las disposiciones anteriores-, que la hace abigarrada,
complicada y de difícil entendimiento para la ciudadanía y los operadores
jurídicos. Otros porque las medidas que incorpora no proporcionan un adecuado
nivel de protección del interés general, proporcionando un tipo de regulación
que es más propicia a los contratistas. Le hubiera faltado, además, la
modificación de la Ley General Presupuestaria para la mejora del control
económico financiero de los contratos y limitar el gran agujero de los anticipos
de caja fija, que no tienen siquiera el mínimo respaldo de los contratos
menores.
El texto ahora aprobado constituye una norma
extraordinariamente larga, que consta de 347 artículos, 53 disposiciones
adicionales, 5 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria, 16
disposiciones finales, y seis anexos. Es una norma que requerirá horas para su
conocimiento, para un adecuado entendimiento para lo que la redacción, desde
luego, no ha ayudado dado que dispone de muchos preceptos son excesivamente
largos, con un carácter casi de reglamentos.
La Nueva Ley de Contratos del Sector Público entrará en
vigor a los cuatro meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado
–salvo la letra a) del apartado 4 del artículo 159 y la letra d) del apartado 2
del artículo 32, lo harán a los diez meses de la citada publicación; y los
artículos 328 a
334, así como la Disposición final décima, que lo harán al día siguiente de la
referida publicación.
Como toda norma de esta naturaleza tiene aspectos positivos
y otros que no lo son tanto. Dentro de los primeros,hay que recordar la
reivindicación de las cláusulas sociales y ambientales como un elemento básico
de la contratación, que
ha sido bien recibido desde los sindicatos. Está configurado como un
elemento transversal y por ello permite mucho margen para su inclusión. La
regulación dóe los lotes también permitirá un impulso a las PYMES. Pero hoy
quiero quedarme en el análisis general de los aspectos más críticos de la
misma. Tiempo habrá para profundizar en otros elementos.
Mantenimiento de un sistema dual de contratación
pública para las entidades del sector público
El gran problema que tiene la ley es el mantenimiento de un
sistema dual para la contratación pública que depende no sólo de la cuantía
(que supere o no el umbral europeo) sino también de qué entidad del sector
público vaya a ejecutar el contrato. Con ello se abre la puerta, además, a que
haya contratos del sector público sometidos a derecho público y otros a derecho
privado, con dificultades complementarias en cuanto a los órganos
jurisdiccionales encargados de controlar la actividad pública, unos los
contencioso-administrativos otros los civiles. Y abre la puerta, además, a una
diferente ejecución de los contratos y a la articulación de un diferente
sistema de control económico financiero, que ha permitido problemas importantes
de corrupción, como los ocurridos en la sociedad estatal Acuamed. Un aspecto
que, desde luego, se debiera haber corregido durante su tramitación,
estableciendo las modificaciones correspondientes de la Ley General
Presupuestaria.
El problema de la pluralidad de régimen jurídico en los
contratos constituye, además, una cuestión sobre la que la Unión Europea ha
llamado la atención a España: “Los datos ponen de manifiesto que existen
divergencias en la ejecución de los contratos públicos en las entidades y
autoridades de contratación y que la falta de mecanismos de control a priori y
a posteriori suficientes obstaculiza la aplicación correcta y uniforme de la
legislación en materia de contratación pública” es lo que se señala en la Recomendación
de Decisión del Consejo Europeo sobre el déficit excesivo de julio del año
pasado.
Resulta disfuncional, genera inseguridad jurídica y es una
puerta para un deficiente control económico-financiero de los contratos (ya que
las entidades que no son administraciones públicas están sometidas a un control
mucho más laxo a pesar de que adjudican buena parte de los contratos del sector
público en España. Esta privatización de los contratos se está traduciendo en
pérdida de oportunidades de defensa del interés general.
Los contratos del sector público no tienen un grado igual de
control económico
Como acabo de indicar, la pluralidad de regímenes jurídicos
no se queda en el aspecto de la adjudicación de los contratos. Los elementos
relativos al control económico constituyen uno de los problemas de mayor
entidad en relación con los contratos de entidades del sector público que no
tengan la consideración de Administraciones públicas. Una realidad que muy
importante a la hora de contratar, ya que sigue existiendo un uso abusivo por
parte de las Administraciones públicas. Sociedades mercantiles, fundaciones
privadas en mano pública y otras entidades de similar naturaleza suelen
adjudicar muchos de los contratos, que quedan sometidos a un régimen mucho más
laxo en cuanto a su publicidad y demás controles. Un problema que
el Proyecto de nueva Ley de contratos no aborda.
El control económico de los contratos es uno de los grandes
problemas de la contratación y, con ello, de la lucha contra la corrupción y el
mal uso de dinero público.
Las posibilidades de corrupción son más elevadas por la
ausencia de un régimen adecuado de transparencia y de control económico
presupuestario. Viendo el Informe
de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid sobre la Empresa Municipal de
la Vivienda y del Suelo de Madrid, S.A. Sobre la venta de viviendas a
“fondos buitre” se puede apreciar la magnitud del problema.
La legislación presupuestaria, que se debería haber
modificado a la par que ésta para mejorar el control económico de la contratación,
no impone la intervención previa del contrato, ni existe un control
financiero permanente y el valor de las auditorias es muy limitado por cuanto
que no es obligatoria para todas ellas sino que se efectuará sólo en el
supuestos de que la sociedad respectiva esté incluida en el Plan que apruebe el
correspondiente servicio de intervención
Conviene recordar que el Tribunal de Cuentas, realizó
en su momento una importante recomendación que hay que recuperar y
que es común a todas las sociedades de obras públicas: “sería recomendable que
se valorara la necesidad de seguir manteniendo esta modalidad de instrumentos
de gestión, en particular si se tiene en cuenta que estas Sociedades se
encuentran sometidas en un grado significativamente menor que la Administración
General del Estado a las normas del derecho presupuestario y administrativo”.
Una recomendación
que se hizo en el Congreso de los Diputados el 9 de diciembre de 2014
por parte del Presidente del Tribunal de Cuentas.
Mantenimiento de las instrucciones para contratar, fuera
del régimen de la Ley de Contratos del Sector Público.
Las instrucciones para contratar constituyeron uno de los
caballos de batalla de las críticas doctrinales a la legislación ahora
derogada. Y posiblemente sea uno de los aspectos peor resueltos de la Nueva Ley
de Contratos del Sector Público. Y ello a pesar de que en el lugar donde
debieran estar no están recogidas y sólo aparecen contempladas en relación con
los partidos políticos. Con ello se podría entender que han desaparecido. Una
conclusión que, en mi opinión, no es acertada.
En efecto, el problema ha consistido en que la ley ha
mantenido las Instrucciones para contratar de las entidades del sector público
que no tengan la consideración de Administraciones Públicas para aquellas que
se hubieran dictado con anterioridad a su entrada en vigor.
Dicho de otro modo, hay Instrucciones en un doble sentido:
se pueden crear nuevas instrucciones para las entidades que no tengan la
consideración de poderes adjudicadores (partidos políticos, sindicatos,
entidades empresariales). Pero, se insta a un proceso de armonización de las ya
vigentes para los contratos no sometidos a regulación armonizada, en las
condiciones previstas en el artículo 318 y 321 de la Ley. Es la regla que
resulta de la aplicación de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley.
Para este tipo de entidades, los contratos que estén por
debajo de los umbrales europeos quedan fuera de la aplicación de la ley y se
sustituyen por instrumentos no siempre aprobado y en muchas ocasiones no
publicados. Recordemos que en este momento el número de contratos de esta
naturaleza resulta especialmente elevado.
Es uno de los problemas mayores que se puede suscitar en
relación con la transparencia e integridad de los contratos públicos. Hemos de
pensar en el amplio número de entidades que en este momento están adjudicando
contratos fuera del régimen general de la ley, con posibilidades muy limitadas
de auditorías y de procedimientos de revisión a posteriori de los contratos.
-Mala protección del interés general en el régimen económico
financiero de las concesiones
Uno de los problemas que está latente en toda concesión es
la posibilidad de quiebra por falta de ingresos suficientes. Durante la
tramitación del Proyecto de Ley, se introdujeron numerosas enmiendas que
intentaban evitar que hubiera un deterioro de las finanzas públicas como
consecuencia de préstamos impagados, tal como ha ocurrido en la quiebra de las
autopistas de peaje.
Por ello se planteaba la prohibición de préstamos
participativos de la Administración a los concesionarios y se limitaba el apoyo
público a las concesiones. Pensemos que ha habido concesiones en las que el
aporte público ha sido superior al del concesionario y que en los préstamos
otorgados por la Administración Aznar el socio de la concesión era de mejor
condición para recuperar el dinero que la administración que sólo era
prestamista.
Los problemas de los préstamos participativos son
extraordinarios. Tienen un carácter mixto entre capital de la sociedad y
préstamo aunque realmente están más cerca de ser considerados una parte del
capital. Tienen la consideración de fondos propios a los efectos de financieros
o contables, están subordinados a efectos de prelación en vía concursal. Y,
además, la Administración que preste solo cobrará intereses si hay beneficios.
En un sentido similar, se debería haber restringido el
otorgamiento de avales por parte de las Administraciones públicas que sólo
hacen que sean éstas las que a la larga asuman el riesgo de las concesiones;
como también se ha demostrado.
Por último, no podemos olvidar que existe cierta desconexión
entre la LCSP y la legislación concursal, especialmente en lo referente a la
posibilidad de que la empresa en concurso continúe la explotación de la obra y
la potestad del juez que conoce del concurso de extinguir los contratos. El rescate
de las autopistas de peaje muestra la importancia que tiene esta
cuestión
-Mala regulación del acceso al recurso especial en materia
de contratación
El recurso especial en materia de contratación pública ha
supuesto un incremento de garantías y de transparencia en materia de
contratación pública. Pese a ello, la ley eleva la cuantía a cantidades muy
elevadas, tres millones de euros en contratos y cien mil euros en suministros.
Asimismo, incorpora la posibilidad de crear multitud de
tribunales en el ámbito local, con lo que se genera inseguridad jurídica y se
dificulta la posibilidad de mantener la imparcialidad necesaria en estos
contratos.
Es cierto que la elevación de las cuantías puede ser
consecuencia de que no tengan medios materiales suficientes para realizar un
adecuado control del contrato. No obstante, no resulta una razón suficiente, en
la medida en que la articulación de un mecanismo eficaz de recursos es una vía
indirecta de ahorro público. Es, desde este punto de vista una inversión.
Inversión que requiere, como no puede ser de otro modo, una fuerte inversión en
personal.
Sintetizando los aspectos críticos en relación con el
recurso, podrían ser los siguientes:
-Por un lado, el mantenimiento de unos límites elevados
para poder acceder a los Tribunales de Contratación de las Comunidades
autónomas. Unas cantidades (tres millones de euros para obras, concesiones de
obras y de servicios, cien mil euros para servicios y suministros) que son
extraordinariamente altos y que impiden que los contratos de cuantía más baja
(y que son los que pueden obtener las PYMES) sean sometidos a un control
efectivo.
-Por otra parte, abrir la posibilidad de crear nuevos
Tribunales en Ayuntamientos que tengan la consideración de gran municipio y
Diputaciones provinciales (artículo 46) supone difuminar los criterios de
contratación e ir en una tendencia de pérdida de garantías de imparcialidad.
Por otra parte, es una medida bastante ineficiente, teniendo en cuenta el
volumen de recursos que podrán tener. A ello se añade un elemento que se
debiera valorar: Los datos que ha proporcionado Silvia
Diez Sastre muestra que no existe un problema de exceso de
reclamaciones en los actuales tribunales autonómicos.
No actúa como elemento indirecto de lucha contra la
precariedad laboral
La LCSP hubiera sido un instrumento adecuado para mejorar
dos de los elementos más preocupantes del mercado laboral en España: la
proliferación de los contratos temporales y la poca presencia de la mujer en
puestos directivos y en los contratos fijos. Pese a las enmiendas que se
presentaron en esta dirección, que pretendían un conocimiento y fuese utilizado
como incentivo en los procedimientos de adjudicación de los contratos de los
empleos fijos y temporales, del número de contratos que se suscribían para cada
puesto de trabajo y que tuviera mecanismos indirectos de lucha contra el
desempleo de las mujeres, finalmente la mayoría dio al traste con esta
orientación de la norma.
Tampoco se prevén medidas para evitar que los contratos
menores de servicios se utilicen para contratar de forma indirecta sin cumplir
con los principios de mérito y capacidad a personal de las administraciones
públicas.
-No protege suficientemente a las PYME en los casos de
subcontratación
Acceder a los mercados de contratación pública es muy
complejo para las PYME. Las grandes empresas acaban copando la adjudicación
para prestaciones que con posterioridad han de subcontratar, dado que carecen
de capacidad para poder ejecutar directamente el contrato.
Por ello, durante la tramitación parlamentaria la cuestión
de la subcontratación constituyó uno de los elementos que suscitó más interés
entre los grupos parlamentarios. Y la verdad es que el resultado final no es
precisamente el mejor; sobre todo teniendo en cuenta el impacto que tiene la
subcontratación en la calidad
de la contratación pública, como ya tuve ocasión de analizar en otra
ocasión
La subcontratación, desde el punto de vista de la publicidad
y la concurrencia, constituye un fraude. Una empresa resulta adjudicataria de
un contrato que no está en condiciones de ejecutar directamente y que, por
ello, precisa que otra lo haga en su nombre. Esta segunda es elegida de forma
directa, sin conocimiento previo del contratante, sin exigirse el cumplimiento
de los requisitos de solvencia técnica y económica. Todo ello a pesar de que
constituye la ejecución de un contrato público sufragado con fondos públicos.
Más aún, la subcontratación constituye una vía para
deteriorar tanto la situación de las PYMES como de los trabajadores. Ejecute
quien ejecute el trabajo el contratista obtiene un beneficio industrial que no
recae en el que realiza la mayor parte de la ejecución de la obra y que, a su
vez, tiene que obtener su beneficio normalmente en detrimento de la parte más
débil, el trabajador que tiene peor salario. A ello se añaden los problemas
denunciados de pagos tardíos entre contratista y subcontratista, que se
pretendía solucionar con una medida poco práctica, que sea la Administración la
que pague.
Por ello, hubiera sido exigible que, caso de admitir la
subcontratación, que al menos el 50% de la cuantía del contrato y la más
relevante desde un punto de vista técnico había de ser ejecutada por el
contratista principal. Se trataba de fomentar que las PYMES fueran
contratistas, lo que repercutiría asimismo en las condiciones de los
trabajadores.
-No se ha armonizado el régimen de los contratos con la
legislación patrimonial
Tradicionalmente, la armonización entre la legislación de
contratos patrimoniales y de los de obras, servicios y suministros ha sido
bastante defectuosa. Las posibilidades que abrió la Ley 33/2003, de patrimonio
de las Administraciones Publicas para la utilización extensiva de los contratos
patrimoniales lo hubieran aconsejado . Las propias normas que determinan cuál
es el derecho aplicable hubieran merecido una mejora considerable.
En la actualidad este problema es especialmente importante.
Los mecanismos de colaboración público privada se hacen, en su mayor parte, a
través de modalidades de contratos patrimoniales, especialmente el
arrendamiento operativo -aunque no sea el único- con lo que se produce una fuga
considerable del derecho público y con ello un detrimento del interés general.
Fuga que es muy grave cuando quienes suscriben los contratos son entidades que
no tienen la naturaleza de Administraciones públicas. Todo ello, además, con el
problema añadido de la falta de transparencia en su adjudicación.
Por ello, hubiera sido conveniente solucionar el problema de
las remisiones recíprocas entre la Ley de Patrimonio de las Administraciones
Públicas y la Nueva Ley de Contratos del Sector Público.
-No se ha incorporado la prohibición de contratar a las
empresas que tuvieran negocios en paraísos fiscales
Varios grupos parlamentarios presentaron enmiendas en
la tramitación de la Nueva Ley de Contratos del Sector Públicoque quería
establecer una prohibición de contratar a aquellas empresas que estén radicadas
directa o indirectamente en paraísos fiscales. El daño que hacen a la Hacienda
Pública provoca que no sea conveniente que puedan resultar adjudicatarios de
contratos públicos.
En la actualidad, la lucha contra las deslocalizaciones en
los paraísos fiscales es una materia muy sensible y hay Ayuntamientos que están
haciendo bandera de estas cláusulas en la contratación. Debería formar parte de
un proceso más amplio de medidas para luchar contra estas prácticas
empresariales.
Sin embargo, estas enmiendas que lo incorporaban como una
prohibición para contratar, no ha sido aceptadas.
-Limita opciones de remunicipalización (reinternalizaciones)
de servicios
Uno de los elementos de mayor calado político de la ley es
la exigencia de que el rescate de las concesiones para su gestión directa por
las Administraciones públicas acredite que dicha gestión directa es más eficaz
y eficiente que la fórmula concesional.
La remunicipalización es la idea fuerza en la gestión de
servicios públicos en la actualidad. Tras el triunfo de los partidos de
izquierda en las últimas elecciones municipales, se está produciendo una
eclosión de procesos de recuperación de la gestión pública de los servicios
públicos tras años de externalizaciones y privatizaciones de la gestión. Es el
proceso de remunicipalización o
reinternalización.
Un cambio en los modos de gestión que no sólo es una
cuestión ideológica, sino que deriva en muchas ocasiones de un deficiente grado
de prestación por parte de los operadores privados, como ocurre con el servicio
de recogida de basuras de Madrid, cuyos contratos son herencia del mandato
anterior. Y también de un coste en muchas ocasiones más alto para las arcas
municipales, fruto de unos contratos que deberían haber sido formulados de otra
forma.
Desde la mayoría que sostiene al Gobierno (PP-Ciudadanos) ha
pretendido paralizar estos procesos usando su legislación para reducir la
autonomía de los ayuntamientos y ganar de este modo lo que perdió en las urnas.
Por un lado, en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 lo ha
hecho impidiendo la contratación del personal de las antiguas sociedades
concesionarias, aunque fuera en modalidades fijas no permanentes.
Hoy, en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público,
apoyando una enmienda presentada por el PDeCAT (antigua CiU) impone
restricciones que exigen la elaboración de un informe que garantice que la
internalización es mejor solución que la externalización, que es el que recoge
el artículo 86 de la Ley de régimen local, en donde se ha de acreditar no sólo
“que la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del
conjunto de la Hacienda municipal debiendo contener un análisis del mercado,
relativo a la oferta y a la demanda existente, a la rentabilidad y a los
posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial” sino
también la exigencia específica de la ley de contratos de que “dicha gestión
directa es más eficaz y eficiente que la concesional”.
Una forma de restringir las posibilidades de
remunicipalización y de que haya contratos para los grandes operadores que son
los más beneficiados por los grandes contratos. Es, por otra parte, un informe
de prueba imposible ya que las variables para su realización son
extraordinariamente complejas, la ejecución de los contratos es un factor
determinante de la bondad de cada fórmula. Pero, en todo caso, refleja que se
exige más para reinternalizar que para licitar un contrato. Más aún si
comparamos todos los procesos de licitación de las actuales concesiones.
Esta solución es la inversa de la que debiera ser: es el
Ayuntamiento el que tome la mejor solución en la que no sólo se han de tomar en
consideración valores económicos. Forma parte de una decisión política.
Someterlo al informe que recoge la legislación de régimen local supone partir
de una falacia: que la externalización es más barata que la internalización; lo
cual no es cierto. Como tampoco lo es que se presten mejor los servicios.
-Entrega a los concesionarios las tarifas que pagan los
usuarios de los servicios
Las cantidades que pagan los ciudadanos a los concesionarios
de servicios públicos cambian de naturaleza jurídica. Dejan de entrar en la
categoría de tasa y pasan a ser prestaciones patrimoniales de carácter público
no tributario (artículo 267). Un cambio cuya transcedencia supone que los
concesionarios hagan suyas las actuales tasas que pagan los ciudadanos.
Tiene un riesgo añadido que es romper la identidad que debe
existir entre la cuantía de la tasa y la cantidad que supone la prestación del
servicio y con ello, reaparece un riesgo de encarecimiento de la prestación de
ciertos servicios públicos.
-Altera el régimen de distribución de competencias en
materia de productos sanitarios
La Disposición adicional 27ª de la Nueva Ley de Contratos
del Sector Público establece una previsión para la centralización de productos
sanitarios, que se puede imponer mediante Orden Ministerial, alterando en
consecuencia todo el régimen de distribución de competencias en la materia.
Más aún, supone desoír las tres sentencias del Tribunal
Constitucional –la última la STC 7/2017,
de 19 de enero– que han señalado la legitimidad competencial de
sistemas alternativos no centralizados con el del Estado puestos en
funcionamiento por Andalucía y que han supuestos grandes ahorros.
El problema de la publicidad de los contratos en la Nueva
Ley de Contratos del Sector Público
Los estudios que han hecho Transparencia Internacional-España y
el Observatorio de Contratos Públicos muestran
que la mayor parte de las Administraciones públicas españolas no cumplen con la
obligación legal contenida en la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de
mercado de publicar sus contratos y licitaciones en la Plataforma de
Contratación del Sector Público. Recogiendo las palabras del último estudio,
“en la actualidad son sólo 33 de los 110 grandes Ayuntamientos los que tienen
en cuenta esta normativa legal sobre contratos, o lo que es lo mismo el 30% de
los Ayuntamientos cumplen la ley. TI-España ha opinado que resulta significativo
que grandes Ayuntamientos como los de Madrid, Bilbao, Valencia o Sevilla
incumplan esta normativa legal.
La publicidad de los contratos es, en consecuencia, un
problema en España. Hubiera sido muy conveniente incluir en la Nueva Ley de
contratos mecanismos de intercambio obligatorio de información para que
todos los procedimientos de contratación pública. Con ello, se hubiera podido
dar cuenta de su ejecución y las eventuales modificaciones de los contratos,
mediante su publicación en una plataforma común del Estado español. La
dispersión favorece la ocultación.
La creación de una plataforma única con intercambio
obligatorio y automático de información sería muy conveniente. Vendría a ser un
medio para solucionar otra de las grandes deficiencias que nos ha señalado la
Unión Europea en materia de contratos públicos: el bajo grado de publicidad.
Concretamente, se
nos ha advertido recientemente desde la Unión Europea de que “España
destaca por una baja tasa de publicación de los anuncios de contratos y un
nivel relativamente elevado de recurso al procedimiento negociado sin
publicación previa en comparación con otros Estados miembros. Esto se traduce
en una competencia limitada de las empresas de los demás países de la UE y, con
frecuencia, en adjudicaciones directas, con consecuencias en términos de
aumento del gasto de las administraciones públicas”.
No hay comentarios:
Publicar un comentario