"Tal vez la sociedad se sienta más permeable a atender a las voces que desde distintos grupos de interés (sobre todo vinculados a la patronal) demandan el fin de la inamovilidad en la función pública"
Inap: Severiano Fernández*. El actual sistema de acceso al
empleo público padece, desde la perspectiva de la igualdad de oportunidades,
dos tipos de problemas. Uno estructural, derivado de la alta tasa de empleo
temporal, que presiona para que los parámetros normativos que rigen los procesos
selectivos (desde la oferta de empleo público hasta las convocatorias públicas)
primen la posición de los empleados con vínculo temporal.
El otro problema, de
carácter episódico pero recurrente, afecta al principio de integridad de los
procesos selectivos. Se ha tratado de poner de manifiesto que sólo desde un
mayor protagonismo de la ley, tanto básica como de desarrollo, pueden
afrontarse estos problemas de igualdad e integridad. Para ello, se ha tratado
de subrayar que el alcance de la reserva de ley y de lo básico es más intenso
en materia de acceso al empleo público que en relación con el estatuto del
personal que ya ostenta la condición de empleado público, pues primordialmente
se trata de garantizar el ejercicio de un derecho constitucional de ciudadanía.
“Todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente
admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su
capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos”. Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
(art. 6)
Inap- Texto: I. INTRODUCCIÓN (1)
Es evidente que no es (ni podría ser) objeto de este trabajo una exposición ni
siquiera sintética del régimen jurídico del acceso al empleo público en España.
Para ello nos remitimos a la amplia literatura existente, publicada sobre todo
a raíz de la aprobación en 2007 del Estatuto Básico del Empleado Público (en
adelante EBEP) (2).
El objeto de esta exposición es poner de manifiesto las principales
disfunciones del actual modelo de acceso al empleo público, en general bien
conocidas aunque no tanto explicitadas, así como formular un conjunto de
propuestas de revisión del mismo, no exentas de cierta carga de subjetividad.
No obstante, debemos realizar una doble acotación. De un
lado, desde el punto de vista del ámbito subjetivo, no se analiza aquí la
cuestión del acceso a la condición de directivo público, pues se trata de una
categoría que presenta un perfil específico, ni desde luego tampoco se trata en
este trabajo el acceso del personal eventual, que carece en sí mismo de
interés, pues obedece exclusivamente a los parámetros del spoil system (3).
Por tanto, nos centraremos en el acceso de los funcionarios y laborales, cuyo
reclutamiento se encuentra teóricamente sujeto a los postulados del sistema
constitucional de capacidad y mérito.
Discriminación positiva
De otro lado, y sin perjuicio de otras cuestiones de
innegable interés, como la aplicación en el acceso al empleo público de
determinadas circunstancias discriminatorias (como la nacionalidad, la edad o
la competencia en lenguas cooficiales) o de factores de discriminación positiva
(como el relativo a las personas con discapacidad), la selección de los empleados
públicos antes indicados presenta principalmente dos grandes tipos de
problemas: de una parte, en qué medida se respetan los principios
constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, y, de otra parte, en qué
grado los procesos selectivos son eficaces y eficientes al objeto de
seleccionar a los candidatos más idóneos para el desempeño de las funciones que
serán encomendadas (4).
Sin ignorar la importancia de esta segunda cuestión, nosotros nos centraremos
en la primera, si bien a nadie se le oculta que la garantía de los principios
constitucionales de igualdad, capacidad y mérito no es en absoluto ajena a la
selección de los candidatos más capaces (5).
Centrado así el objeto de este trabajo, y aun cuando es
innegable que existen procesos selectivos en los cuales la igualdad de
oportunidades es respetada adecuadamente (como el sistema MIR y equivalentes
para el ingreso del personal estatutario de los Servicios de Salud o las
pruebas de acceso a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado o a las
Fuerzas Armadas, entre otros), digámoslo ya sin ambages, el actual modelo
general de acceso al empleo público está condicionado en todos sus extremos por
la recurrente temporalidad (la llamada por JIMÉNEZ ASENSIO en feliz oxímoron
“estructural interinidad”), fenómeno que si bien no es en absoluto reciente, se
ha agravado hasta niveles desconocidos tras casi una década de severas
restricciones en la tasa de reposición. Las Administraciones de toda clase se
sienten presionadas para regularizar la temporalidad, no ya sustituyendo el
empleo público temporal por estable en términos abstractos, sino por hacer
estables precisamente a los empleados públicos insertos en las organizaciones
públicas mediante vínculos precarios variados (funcionarios interinos y
contratados laborales no fijos) (6).
De este modo, todo el sistema de selección es amoldado a
este objeto, para lo cual las Administraciones, debido a la insuficiencia del
marco normativo, cuentan con el formidable poder de determinar, mediante las
bases de cada convocatoria, los propios parámetros de legalidad de cada proceso
selectivo, además de la capacidad de definir y modular los tiempos del proceso,
desde la oferta de empleo público a la toma de posesión, así como la facultad
de designar a los miembros integrantes del órgano que interpretará y aplicará
las bases y evaluará a los candidatos, asistido por la no menos formidable
discreccionalidad técnica. Y si todo esto no fuese suficiente, cada vez que se
estima oportuno (o, lo que es igual, cuando la bolsa de empleo temporal ha
adquirido una dimensión lo suficientemente grande para presionar,
organizaciones sindicales mediante, a las correspondientes instancias de
gobierno), el legislador interviene ofreciendo cobertura legal a los llamados
procesos de consolidación del empleo temporal, que "benefician a veces
de manera absolutamente desproporcionada a dicho personal frente a los demás
interesados o candidatos externos" (7).
Interinos
Este modelo de barreras y obstáculos para la entrada en el
empleo público a quienes no están dentro del sistema tiene consecuencias
directas evidentes. Desde un punto de vista institucional, como ha señalado
SÁNCHEZ MORÓN, la defensa a ultranza de la situación de permanencia de los
interinos en plazas vacantes que no desempeñen por sustitución no constituye un
interés legítimo, ya que supone un privilegio para los beneficiarios y la
quiebra de la igualdad de oportunidades amparada por la Constitución (8).
Desde un punto de vista social, este sistema constituye un elemento disuasorio
para que personas competentes (en particular, jóvenes, posiblemente la
generación de españoles-as mejor cualificada de nuestra historia reciente)
dispongan de posibilidades reales de acceder al empleo público, con la pérdida
que ello supone para el interés general (9).
De otra parte, al margen de este fenómeno generalizado de la
temporalidad con los efectos señalados en detrimento del principio de igualdad,
no se puede ignorar que existen también otros problemas, episódicos pero
recurrentes, de integridad de los procesos selectivos. El propio Informe de la
Comisión de Expertos del EBEP, tras reconocer que muchos procesos de selección
son rigurosos, se tramitan y resuelven por órganos dotados de la necesaria
especialización e imparcialidad, mediante pruebas razonables y con un grado
suficiente de transparencia, añadía lo siguiente: "Sin embargo, también
hay que ser consciente de que otros procesos de selección no reúnen esas
características. Bien porque carecen de suficiente publicidad y transparencia,
bien porque no se adoptan las garantías exigibles de igualdad entre los
aspirantes o por otras causas que conducen a discriminaciones, interferencias
clientelares y favoritismos de diverso tipo, que son percibidos de manera muy
crítica por la sociedad" (10).
Amiguismo
En tal sentido, el Defensor del Pueblo ha declarado que las
actuaciones desarrolladas por la institución "han estado en la línea de
garantizar el derecho fundamental de todos los ciudadanos de acceder al empleo
público en las condiciones exigidas por nuestra Constitución y evitar
procedimientos de selección en los que pueda primar la subjetividad, cuando no
la arbitrariedad, el clientelismo y el amiguismo, que, lamentablemente, de los
datos de los que dispone el Defensor del Pueblo todavía se siguen
produciendo" (11).
Y añade la institución: "Se ha podido observar que cuanto más
especializada es la convocatoria, cuanto menos son las plazas a cubrir y cuanto
más se desciende en la organización territorial, la discrecionalidad y
subjetividad en la actuación de la Administración convocante y de los
tribunales es mayor" (12).
Si bien compartimos esta apreciación, debemos añadir que no se trata en
absoluto de un problema exclusivo de las Administraciones locales, sino que ha
afectado nada menos que a órganos constitucionales de la máxima relevancia (13).
De este modo, puede afirmarse que si bien es innegable que
en determinados sectores y ámbitos territoriales, que cuentan con un nivel
suficientemente sólido de institucionalización, la calidad de los procesos
selectivos es adecuada, este hecho no desmiente que al mismo tiempo se convocan
y desarrollan procesos selectivos que afectan, sin hipérbole, a miles de
ciudadanos y en los cuales el principio constitucional de igualdad de
oportunidades sufre una merma, ciertamente en diversos grados de intensidad,
pero que en su conjunto puede comportar la descomposición del sistema de acceso
al empleo público (14).
Es evidente el menoscabo de los principios de eficacia y
objetividad de la acción pública a que conduce este modo de reclutamiento (15).
Pero, sobre todo, no debe perderse de vista que la relación entre el principio
de igualdad en el acceso a los cargos públicos y la propia democracia es más
profunda de lo pudiera pensarse (16).
Y como se ha demostrado desde diversas ciencias sociales, la interferencia
política o de otro tipo en el reclutamiento de los empleados públicos
constituye uno de los ámbitos que más claramente se asocian a la corrupción (17),
pero al mismo tiempo un sistema de reclutamiento clientelar es el hábitat
perfecto para la proliferación de las prácticas corruptas en todos los ámbitos
de actuación administrativa (contratación, urbanismo, subvenciones)(18).
Pero las consecuencias indirectas no son menos graves, pues
afectan al crédito social del entero sistema de empleo público. En efecto, a nadie
se escapa que la estabilidad en el empleo de la que gozan los empleados
públicos con vinculo permanente (que en el caso de los funcionarios de carrera
es la característica "inamovilidad" del vínculo) constituye un
innegable privilegio en el actual mercado de trabajo, privilegio que la
sociedad española posiblemente esté dispuesta a seguir admitiendo en la medida
en que perciba que la selección obedece a unos parámetros de igualdad y mérito.
Pero si esta imagen de la institución se distorsiona, tal vez la sociedad se
sienta más permeable a atender a las voces que desde distintos grupos de
interés (sobre todo vinculados a la patronal) demandan el fin de la
inamovilidad en la función pública, lo cual supondría una alteración de
consecuencias impensables para el entero sistema político-administrativo (19).
II. LA ORDENACIÓN DEL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO EXCEDE DE LA
MATERIA ESTATUTARIA
En la ordenación del acceso al empleo público, si bien la
aprobación en 2007 del EBEP supuso sin duda un importante avance respecto a la
parquedad de normas básicas contenidas en la Ley 30/1984, transcurrida ya una
década desde su entrada en vigor, se ha demostrado que tal avance es marcadamente
insuficiente para restaurar el principio de igualdad de oportunidades y
garantizar la integridad de los procesos selectivos. Además, como ha hecho
notar SANCHEZ MORÓN, el EBEP no ha sido apenas objeto de desarrollo en esta
materia, pues las escasas leyes de función pública aprobadas desde entonces se
limitan a reproducir -innecesariamente- las normas básicas con muy pequeñas
adiciones(20). Leer+
*Severiano Fernández Ramos es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Cádiz. (El artículo se publicó en el número 46 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2017)
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