Convenios Administrativos: régimen transitorio de adaptación

Otro post relacionado.- Meilán Abogados: Caducidad del procedimiento administrativo sancionador 

Por Rafael Jiménez Asensio.- INAP.-   El convenio administrativo representa un instrumento del que se hace un uso intensivo por parte de nuestras Administraciones Públicas. La relativa anomía normativa que se proyectaba sobre esta figura fue corregida en 2016 siguiendo los criterios enunciados por el Tribunal de Cuentas. Antes del mes de octubre del año 2019 (quedan poco más de doce meses) se deberán adaptar decenas de miles de convenios administrativos a las reglas establecidas en la Ley de régimen jurídico del sector público (LRJSP), que entró en vigor el 2 de octubre de 2016.

 La actual regulación íntegra de esta figura abre, no obstante, algunas incógnitas aplicativas, particularmente en el ámbito de la adaptación, pues ha sido deficientemente regulada en la disposición adicional octava de la LRJSP. Y ello puede plantear innumerables problemas que ahora no pueden ser tratados en esta breve entrada, cuyos fines son mucho más modestos.

El objeto de estas líneas es, en efecto, llevar a cabo unas sucintas consideraciones sobre el régimen jurídico de los convenios suscritos “ex ante” de la entrada en vigor de la Ley 40/2015, que viene definido en esa disposición adicional octava, apartado primero, de la citada LRJSP, cuyo enunciado –por lo que ahora interesa- es muy descriptivo del problema que se pretende tratar: “Adaptación de los convenios vigentes suscritos por cualquier Administración Pública”. Por consiguiente, se prevé un régimen de adaptación de los convenios suscritos con anterioridad a su entrada en vigor a lo establecido en el capítulo VI del título preliminar. Ese régimen transitorio de adaptación pivota sobre una compleja regulación, asentada a su vez en un sistema de “solución doble” no exenta de algunos dilemas interpretativos, como inmediatamente se verá.

Esa disposición adicional octava, apartado uno, dice al respecto lo siguiente:

“Todos los convenios vigentes suscritos por cualquier Administración Pública o cualquiera de sus organismos o entidades vinculados o dependientes deberán adaptarse a lo aquí previsto en el plazo de tres años a contar desde la entrada en vigor de esta Ley.”

“No obstante, esta adaptación será automática, en lo que se refiere al plazo de vigencia del convenio, por aplicación directa de las reglas previstas en el artículo 49 h) 1º para los convenios que no tuvieran determinado un plazo de vigencia o, existiendo, tuvieran establecida una prórroga tácita por tiempo indefinido en el momento de la entrada en vigor de esta Ley. En estos casos el plazo de vigencia del convenio será de cuatro años a contar desde la entrada en vigor de la presente Ley.”

En efecto, la citada disposición adicional contiene, al parecer, dos reglas distintas en torno a la adaptación de los convenios: una regla general de adaptación, aplicable a “todos los convenios vigentes suscritos por cualquier Administración Pública”; y una excepción solo aplicable de forma automática a determinados tipos de convenios; esto es, que se proyectaría sobre aquellos convenios “que no tuvieran determinado un plazo de vigencia o, existiendo, tuvieran establecida una prórroga tácita por tiempo indefinido en el momento de entrada en vigor de esta Ley”.

Interpretaciones

Ni qué decir tiene que esta regulación plantea de inicio el problema de si se trata de dos regímenes transitorios de adaptación o de si tales regímenes son secuenciales en su aplicación (esto es, el segundo operaría en defecto del primero). Esa disposición adicional ha sido objeto de interpretaciones divergentes por parte de la doctrina, pero conviene analizar detenidamente su sentido y alcance para poder extraer las conclusiones pertinentes. Y ello requiere llevar a cabo una exégesis no solo del contenido mismo de los enunciados normativos, sino también de su propia finalidad.

Parece evidente que la voluntad de la norma es clara, tal y como está recogida en el primer párrafo del enunciado: establecer un plazo máximo de tres años para que todos los convenios vigentes suscritos por cualquier Administración Pública se adapten preceptivamente (deberán adaptarse) “a lo aquí previsto”. Sin duda, esa referencia “a lo aquí previsto” va dirigida al cumplimiento de las exigencias derivadas del nuevo régimen jurídico sobre convenios establecido –como se ha dicho- en el capítulo VI del título preliminar de la LRJSP, elementos entre los cuales también se encuentra –así debe entenderse- la previsión recogida en el artículo 49 h), relativa al plazo de vigencia. Por consiguiente, según prevé esta norma, como máximo antes del 2 de octubre de 2019, se deberá proceder a la adaptación de todos los convenios a lo dispuesto en esa disposición adicional octava, apartado uno, primer inciso, de la LRJSP, lo que exigirá un cribado previo de todos los convenios vigentes y adaptarlos al nuevo régimen normativo tras un test de carácter previo de si son o no convenios en los términos del artículo 47 LRJSP.

La expresión “todos” no parece dejar lugar a dudas de que ello es así. Y si a ello unimos la referencia a que la adaptación es preceptiva (“deberán”) y que se proyecta sobre “a lo aquí previsto”, la interpretación sistemática y gramatical, así como la finalista, del enunciado normativo no puede conducir a otro resultado. Ahora bien, esa disposición adicional octava, apartado primero, en su primer párrafo, no prevé consecuencias jurídicas de la no inadaptación, salvo que se estime que tales convenios quedarían sin efecto por el “transcurso del plazo de vigencia del convenio sin haberse acordado la prórroga del mismo” (artículo 51.2 a) LRJSP), algo que no se expresa en la citada disposición adicional. En fin, no parece que el rigor jurídico haya inspirado la precipitada redacción de este precepto.

Sin embargo, la confusión mayor proviene con el redactado del segundo enunciado de la citada disposición adicional octava, esto es, del segundo párrafo del primer apartado. Si se lee atentamente el enunciado normativo se advertirá que se inicia con la locución “no obstante”, que puede jugar el papel de adverbio (“sin embargo”) o de proposición (“a pesar de”), lo cual no es indiferente, pues depende cuál sea su alcance puede alterar el sentido o finalidad del enunciado normativo. Seguidamente se nos indica que en ese caso “esta adaptación será automática, en lo que se refiere al plazo de vigencia, por aplicación directa de las reglas previstas en el artículo 49 h) 1º para los convenios que no tuvieran determinado un plazo de vigencia o, existiendo, tuvieran establecida una prórroga tácita por tiempo indefinido en el momento de entrada en vigor de esta Ley”. Por tanto, da la impresión de que este régimen jurídico transitorio es específico para este tipo de convenios y una suerte de excepción frente al régimen general establecido en el primer párrafo, pero también puede ser interpretado de otro modo: si no se procede a la adaptación en el plazo establecido en el párrafo primero (tres años desde la entrada en vigor de la LRJSP; esto es, antes del 2 de octubre de 2019), la adaptación de tales convenios (los que no tengan plazo de vigencia o prórroga tácita) será automática. Y ello se corrobora con el inciso final del citado enunciado recogido en el párrafo segundo: “En estos casos el plazo de vigencia del convenio será de cuatro años a contar desde la entrada en vigor de la presente Ley”.

En verdad, en el supuesto de que esta última interpretación sea correcta, si se ha producido una adaptación del convenio a lo establecido en la LRJSP, también en los términos establecidos en el párrafo primero de ese apartado uno de la DA 8ª, la adaptación deberá prever asimismo ese plazo máximo de cuatro años y la posibilidad de prórroga, tal como recoge el artículo 49 h) 2º. Por tanto, esta previsión recogida en el segundo párrafo sería superflua, salvo que se trate de una cláusula de penalización para aquellos convenios que, sin tener plazo de vigencia o teniéndolo contuvieran una prórroga tácita, no hubiesen sido adaptados en el plazo de tres años y, por consiguiente, se produciría su adaptación automática con esa limitación de cuatro años, que de su tenor literal se derivaría que no procedería “en estos casos” prórroga alguna una vez transcurrido ese período de tiempo. Al no preverse consecuencias jurídicas expresas de la inadaptación de los convenios en el plazo establecido (tres años), el legislador (con una pésima técnica legislativa) parece que pretende cerrar el paso a la dilación de la vida de aquellos convenios que son habitualmente los más transitados, en cuanto a plazo de vigencia o prórroga tácita respecta, por nuestras Administraciones Públicas, estableciendo al efecto una cláusula de penalización de prohibición expresa de la prórroga.

No otro puede ser el sentido de la norma, pues en caso contrario –si consideramos que los dos enunciados prevén dos regímenes distintos, uno general (primer párrafo) y otro excepcional (segundo párrafo), aplicable solo a ese tipo de convenios sin plazo de vigencia o con prórroga tácita- la interpretación nos conduciría al absurdo. En efecto, de ser cierta esa interpretación, si los convenios dispusieran de un plazo de vigencia de diez, quince o treinta años sí que se podrían adaptar a los tres años (antes del 2 de octubre de 2019) incluyendo un plazo máximo de vigencia de cuatro años y beneficiándose de una prórroga de cuatro años más como máximo formalizada antes de la finalización del primer período cuatrienal, mientras que si los convenios no tuvieran plazo de vigencia o contuvieran una prórroga tácita, se produciría en este caso una restricción del plazo de vigencia a un máximo de cuatro años, sin que cupiera –al parecer- prórroga alguna. Porque si realmente cabe la prórroga, ¿qué sentido tiene establecer un régimen general de adaptación de tres años y otro excepcional, automático, de cuatro años en el caso de los convenios sin plazo de vigencia o con prórroga tácita?

Por tanto, según nuestro criterio, la interpretación cabal de esa regla recogida en la disposición adicional octava, apartado primero, de la LRJSP debe ir en el siguiente sentido:

- El párrafo primero establece la obligación inexcusable de adaptación (“deberán”) dirigida a “todos” los convenios suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la LRJSP, para adecuarse a lo previsto en el capítulo segundo del título preliminar de esa Ley (“a lo aquí previsto”), en el plazo máximo de tres años (2 de octubre de 2019). Esta obligación de adaptación alcanza también a lo establecido en la letra h) del artículo 49 (plazo de vigencia) en cualquier tipo de convenios (entre los que cabe incluir aquellos que no contuvieran plazo de vigencia o que teniéndolo incluyan prórroga tácita). Esa adaptación deberá recoger el plazo de vigencia máximo de cuatro años, establecido en el artículo 49 h) 1º, pero les será asimismo de aplicación lo previsto en el numeral dos de la letra h) de ese mismo precepto (“En cualquier momento antes de la finalización del plazo previsto en el apartado anterior, los firmantes del convenio podrán acordar unánimemente su prórroga por un período de hasta cuatro años adicionales o su extinción”). Todo ello al margen de que normativamente (por la Administración Pública titular de la competencia matriz o por el nivel de gobierno más alto de los que han acordado el convenio) se establezca un plazo superior.

- Por el contrario, el párrafo segundo prevé una excepción aplicable (“no obstante” lo establecido en el párrafo anterior, que es la regla general) si no se llevara a efecto la adaptación en el plazo indicado y el convenio no tuviera plazo de vigencia o, existiendo, contuviera una prórroga tácita (por consiguiente, por tiempo indefinido), pues si concurren todas esas circunstancias “la adaptación será automática” (una automaticidad que vulnera el principio de autonomía de las partes en la adaptación del convenio y que solo puede tener carácter sancionador o de disuasión), en cuyo caso la “el plazo de vigencia del convenio será de cuatro años a contar desde la entrada en vigor de la ley”. Con ello se pretende evitar que convenios sin plazo de vigencia o con prórroga tácita se mantengan (por desidia o incumplimiento expreso) en vigor transcurridos esos cuatro años.

Dicho de otro modo, la disposición adicional octava, apartado primero, de la LRJSP plantea dos posibles interpretaciones: la interpretación “dual” o la “secuencial”. Si nos inclinamos por la interpretación “dual” (esto es, que contiene dos regímenes transitorios paralelos: uno para los convenios en general y otro específico para los convenios sin plazo de vigencia), esa interpretación conduciría al absurdo de que la voluntad del legislador al establecer ese régimen dual de adaptación de convenios es penalizar sin prórroga a aquellos convenios que no tuvieran determinado plazo de vigencia o contuvieran una prórroga indefinida frente a los que tuvieran plazos determinados de veinte, treinta o cincuenta años, que –por el contrario- sí podrían acudir a la fórmula del cuatro más cuatro. ¿Por qué se penaliza sin prórroga a los primeros y no a los segundos?

Esta interpretación incurre, a nuestro juicio, en la contradicción de limitar arbitrariamente la prórroga para aquellos convenios que no tuvieran plazo de vigencia o contuvieran prórroga tácita, mientras que permitiría la aplicación de la prórroga para el resto, también para los que tuvieran plazos de vigencia superiores en mucho a los cuatro años. Bien es cierto que cabría asimismo interpretar que ese inciso final del párrafo segundo del apartado primero de la DA 8ª (“En estos casos el plazo de vigencia del convenio será de cuatro años a contar desde la entrada en vigor de la presente Ley”), permite –como se ha dicho por alguna opinión doctrinal- aplicar la prórroga prevista en el artículo 49.h) 2º y en los términos allí recogidos. Pero si así fuera, ¿qué sentido tiene el diferenciar ambos regímenes jurídicos transitorios de adaptación?, ¿por qué en un caso es “voluntario” y en el otro “automático”? Realmente, no lo ha puesto fácil el legislador con una regulación tan escasamente precisa y llena de evidentes contradicciones en cuanto a su finalidad. La tramitación parlamentaria exprés de ese texto legal (sin deliberación ni aceptación de enmiendas) tiene su precio.

Por todo ello lo más razonable es llevar a cabo una interpretación “secuencial” del apartado 1 de la disposición adicional octava de la LRJSP y, por consiguiente, realizar una interpretación sistemática, gramatical y teleológica en los términos antes indicados, que le dotan así de una coherencia al propio enunciado normativo y a los dos párrafos en lo que se expresa el mismo, pues en caso contrario el modelo diseñado por el legislador se mostraría incoherente y conduciría a soluciones absurdas carentes de justificación objetiva. Todo ello al margen de que el legislador ordinario o el de excepción por medio de Real-Decreto Ley se saque de la chistera un nuevo aplazamiento de tal régimen jurídico transitorio, algo que ya ha hecho para sorpresa de muchos en el caso de prorrogar por dos años la “Administración Pública sin tendido eléctrico”. Este supuesto es distinto en todo caso, aunque la regla del “cuatro más cuatro” está preñada de innumerables problemas (piénsese en convenios administrativos con inversiones en equipamientos o de otro carácter que requieran plazos extensos de amortización), pero para ello existe una vía de escape de relativa flexibilidad que hasta ahora no se está explorando, al permitir que normativamente se establezca en supuestos específicos (y se presume que de forma motivada) la excepción a la regla de la vigencia de tal plazo general. Pero esta posible “deslegalización singular” debe ser objeto de otra entrada.