Post relacionado del mismo autor: Reorientar el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público antes de que sea tarde
Por J.R Chaves. Blog delaJusticia.com.- Tras la década larga de
perversión de los contratos públicos, de abusos desde el poder, de la
ineficacia de los controles internos y externos, del retardo del control
jurisdiccional… parece que las aguas contractuales vuelven al cauce de la
legalidad de donde nunca debieron salir.
Quizá se debe a que se
contrata menos pues menos fondos públicos hay para ello. Quizá se debe al furor
ético que invade a políticos. Quizá al cerco de controles contables, económicos
y jurídicos. Quizá al reverdecimiento de la prevaricación y malversación, que
han pasado del trastero al mostrador judicial.
Y como no, se debe al
efecto luminoso de la Ley 19/2013, de 9 de Diciembre, de Transparencia, acceso
a la información pública y buen gobierno.
Pero no festejemos la
muerte de la corrupción. Primero, porque los corruptos como las cucarachas
sobreviven a todo. Segundo, porque los corruptos como la mafia, saben buscar
vías alternativas cuando ven a la
banda diezmada o cuando se implanta la “ley seca”. Y tercero, por aquello de que la tentación se aviva con la ocasión, y es que la gran ocasión para la corrupción suelen brindarla las malas leyes.
banda diezmada o cuando se implanta la “ley seca”. Y tercero, por aquello de que la tentación se aviva con la ocasión, y es que la gran ocasión para la corrupción suelen brindarla las malas leyes.
Una mala ley es una ley
ineficaz. Una ley oscura es una ley que juristas e interventores manejan con
incomodidad. Una ley compleja es un reto para los “hackorruptos”, capaces
de “hackear” el texto normativo, esto es de explorar y descubrir los puntos
débiles de una Ley de contratos, de un pliego de contratación, de un
procedimiento contractual endiablado.
Por eso me echo a temblar
cuando sé que sigue su andadura el Proyecto de Ley de Contratos del Sector
público que traspone dos directivas comunitarias.
1.- Me echo
a temblar porque por la experiencia pasada, el legislador español pone mala
letra a la música comunitaria. Y además nos coloca a los juristas que nos
aproximaremos al próximo retoño legal, la inminente Ley de Contratos,
convertidos en un cruce de entomólogos, adivinos, relojeros y poceros. Entomólogos
por vernos obligados a analizar con lupa cada línea legal, tras la que se
agazaparán no pocas sorpresas; adivinos porque tendremos que averiguar que
quiso el legislador, que quería la Unión Europea y qué intentó colar el
ejecutivo; relojeros, porque tenemos que armar el artilugio para que funcione,
sin que sobren piezas; y poceros porque tendremos que descender a lo peor para
desatascar la actividad contractual de tanta regla confusa.
Manuel Martínez Fernández, actual Vicesecretario General del Ayuntamiento de Valladolid, titulado “ Contratación pública y transparencia” y subtitulado “Medidas prácticas para atajar la corrupción en el marco de la nueva regulación” (Wolters Kluwer, El Consultor de los Ayuntamientos, 2016).
Se trata de una tesis
doctoral ( dirigida nada menos que por Sosa Wagner y Mercedes Fuertes) que
supera la fría erudición académica para mostrarnos un ensayo lúcido sobre
los defectos, desajustes y agujeros de la legislación de contratos, aderezado
con infinidad de casos que demuestran que su diagnóstico contra la corrupción
es certero como certeras son sus propuestas para atajarlos.
Un
libro sobre una epidemia por parte de quien ha sido como los médicos en tiempos
de la peste negra, que se ha paseado por contratos e instituciones y ha conocido
de cerca el mal y ha intentado frenar su expansión. Y ahora, cuando ya amaina
el temporal de corrupción, pone su hábil pluma para exponer la experiencia, la
literatura jurídica sobre el tema y con el sano afán de ofrecer recetas claras
para que no se vuelva a repetir.
La obra comienza
ofreciendo un panorama de datos sobre el fenómeno de la corrupción, causas y
mecanismos. A continuación de ocupa del principio de transparencia como palanca
para conocer lo que se cuece en la contratación. Continua con las medidas
prácticas para fomentar esa transparencia, con un lúcido y utilísimo análisis
de los criterios de valoración de las ofertas. Y se ultima con propuestas
claras y precisas para combatir la corrupción en la contratación y aunque
se centra en los tópicos (transparencia, profesionalización, control interno y
externo y responsabilidad), en su pluma rezuman realismo y utilidad pues el
autor teje la alambrada frente a la corrupción con el alambre comunitario e
internacional y con el espino de los órganos de control externo, manteniendo en
primera línea a los interventores y funcionarios responsables de velar por la
legalidad ( aunque subrayando los pies de barro que supone su provisión por
libre designación).
En suma, una obra
recomendable sobre una cuestión siempre actual, la lucha del derecho frente a
los abusos de los corruptos en esa reserva ecológica y
vital que son los contratos del sector público, y donde siempre existirán
furtivos y depredadores.
3.-
Espero que la nueva Ley tome buena nota, y no se ocupe solo de dar “chapa y
pintura” a lo contratos del sector público. La ocasión de oro será el tránsito
parlamentario del Proyecto
de Ley de Contratos del Sector Público que entró en el Congreso en
Diciembre de 2016 ( y que de prosperar, derogará el vigente Texto refundido de
la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo
3/2011 de 14 de noviembre). Dicho proyecto ya cuenta con el Dictamen
del Consejo de Estado que facilitará su comprensión y alcance.
O sea, el Proyecto
es ambicioso, pues acomete novedades dignas de aplauso: perfil del
contratante riguroso y exhaustivo como condición de transparencia y seguridad;
declaración responsable, nuevas prohibiciones de contratar “anticorrupción”,
extensión del ámbito subjetivo de la gestión pública de contratos a sindicatos,
partidos y fundaciones o asociaciones vinculadas a ellos; haciendo experimentos
técnicos: el novedoso procedimiento abierto simplificado o un contrato de
servicios travestido; toreando miuras: los encargos a “medios propios”;
entes del sector público que no son poderes adjudicadores; el recurso especial
de contratación a los altares, deux ex machine; o afrontando la novedosa
pero necesaria gestión electrónica de los procedimientos, adaptando las
Directivas comunitarias.
Todo eso está muy
bien y es aceptable pero que no oculte el meollo que inspira la contratación
pública ( eficacia, igualdad y transparencia). Y es que, lo cierto es que como
los mandamientos, toda la hojarasca del proyecto podría evitarse si se cumpliese
solamente su art.145 que se refiere a los Criterios de adjudicación del
contrato. Me permito transcribirlos porque deberían estar enmarcados en el
despacho de todo edil, consejero o ministro. Con aquilatarlo y cumplirlo
bastaba.
Artículo 145. Criterios de
adjudicación del contrato. Los criterios que han de servir de base para la
adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa para la
Administración se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas
particulares o en el documento descriptivo y deberá figurar en el anuncio que
sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes
requisitos: a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en
el sentido expresado en el apartado segundo de este artículo. b) Deberán
ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de
igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán
al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. c) Deberán
garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de
competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan
comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con
el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de
adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la
exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores”
Todo clarísimo. Mejor no
se puede decir aunque como dice el sabio dicho castizo, del dicho al hecho
va mucho trecho.
4.- El
problema es que la propia Ley completa sus previsiones y la rodea de criterios
específicos, de cautelas, sombras…Y sus 14 disposiciones adicionales y 5
transitorias erizadas de matices, a lo que se sumará el reglamento de la Ley (
que intentará corregirla o completarla).
Y las instrucciones, y el
criterio de la IGAE y los órganos de control de cuentas, y de los tribunales de
recursos contractuales, y la falta de uniformidad en el océano de
administraciones, y los juicios desde las cátedras y los juicios de los
tribunales, y los Consejos consultivos, etc… y todos danzando en torno a
comprender las implicaciones de la nueva Ley.
Y cuando consigamos
familiarizarnos con sus previsiones, cuando contratistas y funcionarios estén
cómodos con la nueva Ley, me temo que será derogada por otra nueva, mas
rimbombante y anunciada como definitiva … El caso es estar entretenidos. La
seguridad jurídica bien enterrada.
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