martes, 31 de enero de 2017

José Ramón Chaves: La corrupción ante el nuevo Proyecto de Ley de contratos del sector público


Por J.R Chaves. Blog delaJusticia.com.- Tras la década larga de perversión de los contratos públicos, de abusos desde el poder, de la ineficacia de los controles internos y externos, del retardo del control jurisdiccional… parece que las aguas contractuales vuelven al cauce de la legalidad de donde nunca debieron salir.
Quizá se debe a que se contrata menos pues menos fondos públicos hay para ello. Quizá se debe al furor ético que invade a políticos. Quizá al cerco de controles contables, económicos y jurídicos. Quizá al reverdecimiento de la prevaricación y malversación, que han pasado del trastero al mostrador judicial.

Y como no, se debe al efecto luminoso de la Ley 19/2013, de 9 de Diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Pero no festejemos la muerte de la corrupción. Primero, porque los corruptos como las cucarachas sobreviven a todo. Segundo, porque los corruptos como la mafia, saben buscar vías alternativas cuando ven a  la 


banda diezmada o cuando se implanta la “ley seca”. Y tercero, por aquello de que la tentación se aviva con la ocasión, y es que la gran ocasión para la corrupción suelen brindarla las malas leyes.

Una mala ley es una ley ineficaz. Una ley oscura es una ley que juristas e interventores manejan con incomodidad. Una ley compleja es un reto para los “hackorruptos”, capaces de “hackear” el texto normativo, esto es de explorar y descubrir los puntos débiles de una Ley de contratos, de un pliego de contratación, de un procedimiento contractual endiablado.

Por eso me echo a temblar cuando sé que sigue su andadura el Proyecto de Ley de Contratos del Sector público que traspone dos directivas comunitarias.

1.- Me echo a temblar porque por la experiencia pasada, el legislador español pone mala letra a la música comunitaria. Y además nos coloca a los juristas que nos aproximaremos al próximo retoño legal, la inminente Ley de Contratos, convertidos en un cruce de entomólogos, adivinos, relojeros y poceros. Entomólogos por vernos obligados a analizar con lupa cada línea legal, tras la que se agazaparán no pocas sorpresas; adivinos porque tendremos que averiguar que quiso el legislador, que quería la Unión Europea y qué intentó colar el ejecutivo; relojeros, porque tenemos que armar el artilugio para que funcione, sin que sobren piezas; y poceros porque tendremos que descender a lo peor para desatascar la actividad contractual de tanta regla confusa.

2.- Por eso, me hubiese gustado que nuestros parlamentarios ( que es mucho pedir) o los fontaneros jurídicos del ministerio ( que posiblemente lo han hecho) se hubiesen leído el espléndido libro de un prodigioso habilitado nacional, José 
Manuel Martínez Fernández, actual Vicesecretario General del Ayuntamiento de Valladolid, titulado “ Contratación pública y transparencia”  y subtitulado “Medidas prácticas para atajar la corrupción en el marco de la nueva regulación” (Wolters Kluwer, El Consultor de los Ayuntamientos, 2016).
Se trata de una tesis doctoral ( dirigida nada menos que por Sosa Wagner y Mercedes Fuertes) que supera la fría erudición académica para mostrarnos un ensayo lúcido sobre los defectos, desajustes y agujeros de la legislación de contratos, aderezado con infinidad de casos que demuestran que su diagnóstico contra la corrupción es certero como certeras son sus propuestas para atajarlos.

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Un libro sobre una epidemia por parte de quien ha sido como los médicos en tiempos de la peste negra, que se ha paseado por contratos e instituciones y ha conocido de cerca el mal y ha intentado frenar su expansión. Y ahora, cuando ya amaina el temporal de corrupción, pone su hábil pluma para exponer la experiencia, la literatura jurídica sobre el tema y con el sano afán de ofrecer recetas claras para que no se vuelva a repetir.

La obra comienza ofreciendo un panorama de datos sobre el fenómeno de la corrupción, causas y mecanismos. A continuación de ocupa del principio de transparencia como palanca para conocer lo que se cuece en la contratación. Continua con las medidas prácticas para fomentar esa transparencia, con un lúcido y utilísimo análisis de los criterios de valoración de las ofertas. Y se ultima con propuestas claras y precisas para combatir la corrupción en la contratación y aunque se centra en los tópicos (transparencia, profesionalización, control interno y externo y responsabilidad), en su pluma rezuman realismo y utilidad pues el autor teje la alambrada frente a la corrupción con el alambre comunitario e internacional y con el espino de los órganos de control externo, manteniendo en primera línea a los interventores y funcionarios responsables de velar por la legalidad ( aunque subrayando los pies de barro que supone su provisión por libre designación).

 En suma, una obra recomendable sobre una cuestión siempre actual, la lucha del derecho frente a los abusos de los corruptos en esa reserva ecológica y vital que son los contratos del sector público, y donde siempre existirán furtivos y depredadores.

3.- Espero que la nueva Ley tome buena nota, y no se ocupe solo de dar “chapa y pintura” a lo contratos del sector público. La ocasión de oro será el tránsito parlamentario del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público que entró en el Congreso en Diciembre de 2016 ( y que de prosperar, derogará el vigente Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre). Dicho proyecto ya cuenta con el Dictamen del Consejo de Estado que facilitará su comprensión y alcance.

 O sea, el Proyecto es ambicioso, pues acomete  novedades dignas de aplauso: perfil del contratante riguroso y exhaustivo como condición de transparencia y seguridad; declaración responsable, nuevas prohibiciones de contratar “anticorrupción”, extensión del ámbito subjetivo de la gestión pública de contratos a sindicatos, partidos y fundaciones o asociaciones vinculadas a ellos; haciendo experimentos técnicos: el novedoso procedimiento abierto simplificado o un contrato de servicios travestido; toreando miuras: los encargos a “medios propios”; entes del sector público que no son poderes adjudicadores; el recurso especial de contratación a los altares, deux ex machine; o afrontando la novedosa pero necesaria gestión electrónica de los procedimientos, adaptando las Directivas comunitarias.

 Todo eso está muy bien y es aceptable pero que no oculte el meollo que inspira la contratación pública ( eficacia, igualdad y transparencia). Y es que, lo cierto es que como los mandamientos, toda la hojarasca del proyecto podría evitarse si se cumpliese solamente su art.145 que se refiere a los Criterios de adjudicación del contrato. Me permito transcribirlos porque deberían estar enmarcados en el despacho de todo edil, consejero o ministro. Con aquilatarlo y cumplirlo bastaba.

Artículo 145. Criterios de adjudicación del contrato. Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa para la Administración se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos: a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado segundo de este artículo. b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores”

Todo clarísimo. Mejor no se puede decir aunque como dice el sabio dicho castizo, del dicho al hecho va mucho trecho.

4.- El problema es que la propia Ley completa sus previsiones y la rodea de criterios específicos, de cautelas, sombras…Y sus 14 disposiciones adicionales y 5 transitorias erizadas de matices, a lo que se sumará el reglamento de la Ley ( que intentará corregirla o completarla).

Y las instrucciones, y el criterio de la IGAE y los órganos de control de cuentas, y de los tribunales de recursos contractuales, y la falta de uniformidad en el océano de administraciones, y los juicios desde las cátedras y los juicios de los tribunales, y los Consejos consultivos, etc… y todos danzando en torno a comprender las implicaciones de la nueva Ley.


Y cuando consigamos familiarizarnos con sus previsiones, cuando contratistas y funcionarios estén cómodos con la nueva Ley, me temo que será derogada por otra nueva, mas rimbombante y anunciada como definitiva … El caso es estar entretenidos. La seguridad jurídica bien enterrada.

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