"Un estudio que hacía falta para comprender los retos de la mejora de la función pública en ámbitos que hasta ahora permanecían silentes, pese a estar vivos y presentes en toda administración y en buena parte de empleados públicos"
Por J.Ramón Chaves. delaJusticia.com blog- @kontencioso.es .- He leído de un tirón el ameno ensayo “La burocracia defensiva. Un ensayo de Derecho superheroico” (Marcial Pons, 2025), del catedrático de derecho administrativo de la Universidad de Córdoba, Antonio Buero Armijo. Y anticipo que generosamente se ofrece en open acesss, en pdf.
No es fácil, más bien desconcertante, unir en un mismo título las notas de burocracia, defensa y superhéroe. Tampoco es habitual saltar las barreras del trillado estatuto del funcionario para adentrarse en analizar esa conducta de la patología burocrática que es el “elefante en la habitación” del que parece que nadie habla pero todos sabemos que está ahí.
Se trata de esa actitud del funcionario, que ante las complejidad de las normas o la alargada sombra de las responsabilidades, o por otras razones inconfesables, opta por no coger el toro del expediente por los cuernos y “huye de su posible responsabilidad” por varias técnicas:
Son como Houdini, el mago, se las arreglan para huir de asumir competencias, resolver o distraer al personal, sin que nadie descubra el truco. Incluso los calificaría de “funcionarios Matrix”, que se contorsionan, saltan, agachan o alargan el tiempo, para que la bala no les alcance, a los que me referí en mi obra «Ser funcionario en tiempos difíciles (motivos de orgullo y claves de superviviencia)», Wolters Kluwer, 2019).
Desde los orígenes de la Administración y el derecho administrativo (convencionalmente situados tras la revolución francesa) el legislador ha intentado garantizar la lealtad y. buen hacer de los empleados públicos a base de enfatizar el servicio al principio de legalidad y la correlativa espada de Damocles de responsabilidades, que han ido alimentando el instinto de supervivencia del funcionario. Pero es más, ya en la cuna de la democracia, en la Grecia clásica, al finalizar la guerra del Peloponeso, Atenas condenó a muerte a seis de sus propios generales victoriosos en la batalla naval de las Arginusas (406 a.C.) por no socorrer a los náufragos supervivientes de los barcos hundidos, ante la tormenta que lo dificultaba. Una lección de rigor que sin duda pesaría en el futuro en todo general a la hora de cumplir su deber.
Pero vayamos a la obra que nos ocupa. Antonio Bueno aborda el fenómeno conjugando la visión jurídica y la sociológica con excelentes frutos. De entrada, el autor nos desvela con sencillez en qué consiste el fenómeno de la “burocracia defensiva”: «Un conjunto de técnicas usadas por empleados públicos para no ejercer sus funciones o ejercerlas de un modo determinado para evitar consecuencias negativas para ellos». Será en el cuerpo del ensayo donde precisará el concepto y analizará con bisturí sus elementos.
Para ello, la exposición parte de ofrecer las manifestaciones de la burocracia defensiva, luego sus efectos, y finalmente, la receta.
Lo del superhéroe se ejemplifica con Spiderman, quien posee poderes pero tras la máscara y el disfraz se oculta un temeroso Peter Parker (el funcionario es poderoso cara al exterior para servir el interés general, pero en su fuero interno siente la presión del interés particular para protegerse a sí mismo).
Pero vayamos al grano. Con gran soltura expresiva, el autor no abandona el trapecio doctrinal, escaso en esta selva inexplorada, y demuestra una laboriosa cosecha de referencias doctrinales y lo ilustra con casos reales (por cierto, no falta mi admirado y ausente Alejandro Nieto, pionero en hablar alto y claro de lo que sucede tras las bambalinas del poder público).
De entrada, toma el préstamo de la “medicina defensiva”, esto es, el caso de los médicos que toman decisiones sobre pruebas, medios o diagnósticos optando por prudencia extrema, y mirando de soslayo que el posible error no les ocasione demandas o responsabilidades. Y nos da cuenta de los precedentes del derecho comparado donde la “burocracia defensiva” ha merecido atención doctrinal y social, siendo significativo el caso de Italia (paura della firma, fuga della firma), o Brasil (Administración do medo) donde se habla de “apagón de bolígrafos”(“apagäo das canetas”).
La obra hace inventario de los mecanismos de defensa del funcionario (lo que puede convertirse en una fuente inversa, como «manual del funcionario escaqueado”), y lo hace explayándose con fundamento en las siguientes vertientes:
– Huir de asuntos y administrados problemáticos.
– Desplazar la responsabilidad a otros. Aquí expone el viejo truco de la autoridad que, para no decidir en solitario, lleva el asunto a un órgano colegiado incompetente pero que le arropa en la decisión.
– Evitar que el problema aparezca o ignorar su aparición. El caso de la “vista gorda” del policía o funcionario para evitar complicaciones.
– Aplicar técnicas dilatorias. El “silencio negativo” o marear la perdiz pidiendo informes o practicando trámites innecesarios.
– Actuar con benevolencia preventiva. Se trata básicamente de decisiones discrecionales que se ejercen “con florete”, para no herir.
– Ocultar la acción o autoría. Las prácticas ingeniosas de “no me lo pidas por escrito pero te diré la verdad”, o minimizar el impacto de las propias decisiones ante los superiores.
– La comisión por omisión. Aquí encajarían quienes ponen trabas y no soluciones (algunos secretarios e interventores, por ejemplo), quienes no solo no ayudan, sino que estorban.
A continuación, la obra presta atención a los mecanismos jurídicos que están tras esas conductas, o sea, la coartada o escudo que busca, examinando su utilidad para evitar la tipicidad, la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad, y con ello eludir la responsabilidad penal o disciplinaria.
El autor da en el clavo (una vez más) cuando identifica las circunstancias que hoy día provocan una alarmante percepción de riesgo en el funcionario que determina su conducta:
La complejidad del ordenamiento.
La hipersensibilidad hacia la corrupción.
La búsqueda de culpable en una sociedad sedienta de transparencia y explicaciones.
La proliferación de controles, aunque paradójicamente el autor diagnostica certeramente la banalización del proceso contencioso-administrativo y el uso abusivo del derecho penal. Y la sombra de la responsabilidad contable.
La politización de la administración y la huella de la corrupción que siempre mancha en cascada a los funcionarios.
El segundo bloque expositivo, se adentra en el fuero interno del funcionario (¿de qué tiene miedo?), y va exponiendo las ocultas razones de tal proceder: responsabilidad disciplinarias, coste de tiempo (realizar su labor con celo comporta cargas burocráticas tediosas o inútiles a su juicio), cargas emocionales (la pena de banquillo, o la mirada crítica de autoridades y/o compañeros), violencia verbal y/o física de los ciudadanos (caso de algunos profesores).
Finalmente, el autor apunta soluciones, partiendo del derecho de los funcionarios a ser protegidos de las consecuencias dañosas de sus actos, y el correlativo deber de la Administración de brindar tal protección.Dado que la raíz de la actitud defensiva es el “riesgo percibido” sugiere minimizar tal riesgo.
Por un lado, fijando límites cuantitativos de la responsabilidad en cuanto a posibles indemnizaciones o penalidades a cargo de los funcionarios (o extender la práctica de seguros que la cubran). El autor advierte de evitar el efecto contrario de relajo ante la responsabilidad, comentado el caso del Decreto-ley 15/2021, de 6 de julio, de creación del Fondo Complementario de Riesgos de la Generalitat de Cataluña para garantizar las responsabilidades contables de los funcionarios y altos argos derivados del proceso independentista (salvo que existiere sentencia firme declarando la responsabilidad); la STC 121/2024 declaró inconstitucional tal decreto ley por razones formales, pero resucitó con rango adecuado en la Ley 2/2022, de 3 de marzo.
Por otro lado, apunta a la conveniente exploración de la previsión legal de responsabilidad penal de las personas jurídicas públicas.
También sugiere articular algún mecanismo de consulta individual por el funcionario, o colectiva, a órganos consultivos que brinden seguridad o acierto (se plantea con cautela, por si el remedio alimenta la enfermedad).
Y, como no, habría de reconvertirse el modelo de control de los funcionarios, sin apoyarse en sacralizar la legalidad de su actuación, sin contemplar la vertiente de la eficacia o eficiencia. Como dice el autor: “ ni el cumplimiento de las normas asegura la eficiencia (ni la eficacia), ni la ineficiencia (ni la ineficacia) se debe, necesariamente a una vulneración de las normas.”
Alerta el autor de que los informes de los Órganos de Control Externo autonómicos (OCEX) serían valiosos, por su información sobre puntos débiles de la administración y cargos públicos ineficientes, y sin embargo, sus informes agotan su fuerza en controles políticos al Ejecutivo. Personalmente me atrevo a calificar de “desfilfarro institucional” estos informes primorosos que carecen de eficacia empírica, y traigo a colación el pragmatismo brasileño, donde si uno de los Tribunales de Cuentas descentralizado no aprueba las cuentas de un Ayuntamiento (Prefeitura), el alcalde no puede presentarse a las elecciones.
Finalmente, el autor hace pivotar la lucha contra la burocracia defensiva, en la ética del servicio público, al igual que frente a la “medicina defensiva” el dique que la frena es el milenario juramento hipocrático.
El autor desliza una idea que me hace sonreír cuando en tono lúdico comenta que «la burocracia es el arte de convertir lo fácil en difícil por medio de lo inútil».
La obra se ultima con un canto al buen funcionario, pues no se olvida que el “funcionario defensivo” es la excepción, pues
Los empleados públicos, en infinidad de ocasiones, ejercen sus funciones a despecho de las consecuencias negativas que pueda acarrearles, ya se trate de eventuales responsabilidades civiles, disciplinarias o penales, del coste reputacional o emocional, a pesar de no obtener ningún beneficio personal y, lo que resulta decisivo, a pesar de que podrían elegir la opción de no ejercer sus funciones y que esto, realizado de formas que ellos conocen, no les acarrearía prácticamente coste alguno”.
Estamos ante una obra deliciosa que hace entrar aire fresco de lo humano en los estudios sobre función pública. Y se hace abordando la perspectiva de regeneración de los funcionarios atenazados por el miedo o su percepción del riesgo, a sabiendas de que ello incide y mucho en la consecución de esa meta tan clara como irrenunciable que es “la buena administración” (una de cuyas manifestaciones es la lucha contra la pasividad y retardo administrativo). Una obra cuajada de referencias literarias, sucedidos, alusiones al fenómeno comparado, y con la escasa bibliografía en esta perspectiva. Y si además de bueno, se ofrece gratuitamente, pues miel sobre hojuelas.
En suma, un estudio que hacía falta para comprender los retos de la mejora de la función pública en ámbitos que hasta ahora permanecían silentes, pese a estar vivos y presentes en toda administración y en buena parte de empleados públicos.
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