I.- INTRODUCCIÓN
El Ministerio de Política Territorial y
Función Pública ha acordado someter al trámite
de audiencia e información pública otro Borrador
(Versión 28-2-2019) del Reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013, de 9 de
diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno,
pudiéndose presentar alegaciones desde el 1/3/2019 hasta el 21/3/2019.
Confieso que había decidido no participar en
este nuevo trámite de alegaciones, porque serían las cuartas que presento y
había perdido la fe de que sirvan para algo:
a) Las primeras fueron en junio de 2015 y
publiqué un comentario: “El
decepcionante Proyecto del Reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia”;
b) Las segundas fueron en julio de 2017 y
también las publiqué: “Aportaciones
a la consulta previa del reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia”;
c) Las terceras fueron en mayo de 2018 y
publiqué el siguiente comentario: “Alegaciones
al borrador del Reglamento de la Ley 19/2013 de transparencia (versión
6-2-2018)”.
No obstante, “la esperanza es lo último que se
pierde”, así que estas son mis alegaciones o comentarios al Tercer Borrador del
Reglamento de la Ley de Transparencia que se somete al trámite de audiencia e
información pública.
II.- SITUACIÓN ACTUAL
Antes de exponer dichos comentarios, conviene
ponernos en situación y describir someramente el contexto en el que nos
encontramos actualmente:
– Sigue sin solucionarse la carencia de medios
personales y materiales que padece el Consejo Estatal de Transparencia y Buen
Gobierno para ejercer sus funciones de forma adecuada. Tras el fallecimiento de
su Presidenta, el puesto sigue vacante.
– La Administración General del Estado,
especialmente, algunos Ministerios y la entidad CRTVE, no dejan de presentar
cada vez más recursos contencioso-administrativos contra las resoluciones del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con el objetivo de no facilitar la
información o retrasar su entrega lo máximo posible, como esta misma semana se
ha publicado en algún medio de comunicación (El
País, 3/3/2019).
– España sigue sin ratificar el Convenio del
Consejo de Europa de acceso a los documentos públicos de 2009.
– El III Plan de Gobierno Abierto 2017-2019,
presentado ante la Alianza para el Gobierno Abierto (Open Government
Partnership), no incluye muchas de las medidas necesarias para mejorar de forma
real la transparencia de las instituciones públicas. Así lo puse de manifiesto
en “Mis
observaciones al Borrador del III Plan de Gobierno Abierto de España”.
– Ley
integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes presentada
por el grupo parlamentario Ciudadanos y admitida a trámite por el Congreso de los
Diputados el 23 de septiembre de 2016, no ha sido aprobada. En dicha ley se
contemplaba la modificación de varios artículos de la Ley 19/2013, de
transparencia.
En un anterior comentario titulado “Aportaciones
a la consulta previa del reglamento de la Ley 19/2013 de Transparencia” ya
expuse las razones por las que, en mi opinión, entre las posibles soluciones
alternativas, regulatorias y no regulatorias que se han barajado (art. 133.1.d)
Ley 39/2015), debería optarse por la “Alternativa 2: Esperar a la
eventual modificación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre”, puesto que,
como se indica en la Memoria
del Análisis del Impacto Normativo (MAIN) del futuro Reglamento de la
Ley 19/2013, se encuentra en tramitación en sede parlamentaria una proposición
de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes
presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos y admitida a trámite el 23 de
septiembre de 2016, la cual, prevé la modificación de varios artículos de la
Ley 19/2013.
Esta opción ha sido rechazada porque “el
tiempo transcurrido sin el desarrollo reglamentario de la ley, hace aconsejable
no demorar más tiempo la tramitación del proyecto de real decreto, sin
perjuicio de que la norma reglamentaria deberá adaptarse a las novedades
legislativas que finalmente se aprueben”.
Asimismo, la necesidad de aprobar el
Reglamento se motiva en que “el desarrollo reglamentario de la ley de
transparencia ha sido una cuestión altamente demandada por la sociedad civil y
ha motivado la inclusión de un compromiso (compromiso 3.5) en el Tercer Plan de
Gobierno Abierto 2017-2019 que España presentó ante la Open Government
Partnership en el mes de junio de 2017” (página 6 MAIN).
III.- LA NECESIDAD DE MODIFICAR LA LEY DE
TRANSPARENCIA ANTES DE APROBAR SU REGLAMENTO
Considero que antes de iniciar el
procedimiento para aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013,
habría que modificarla, no solo en los concretos y limitados aspectos previstos
en la proposición de ley presentada por Ciudadanos, sino en muchos más, los
cuales pueden ser impulsados desde los distintos grupos parlamentarios a través
de la presentación de las correspondientes enmiendas o, desde el gobierno, con
la elaboración de un proyecto de ley de modificación de la Ley 19/2013.
La Ley 19/2013 ha sido superada y mejorada en
muchos aspectos por las leyes autonómicas aprobadas con posterioridad, las
cuales, no solo han incrementado la cantidad y calidad de las obligaciones de
publicidad activa –más información sobre contratos, relaciones de puestos de
trabajo, subvenciones, retribuciones, etc.-, sino que también han mejorado el
ejercicio del derecho de acceso a la información pública, con medidas tales
como permitir las solicitudes orales, contar el plazo de resolución de las
solicitudes desde la fecha de presentación ante la Administración, contemplar
el silencio positivo, perfilar y delimitar el contenido de las causas de
inadmisión, etc.
Por todo ello, sería necesario modificar la
Ley 19/2013 antes de aprobar su desarrollo reglamentario para recoger lo mejor
de cada ley autonómica y contemplar las tradicionales reivindicaciones de la
sociedad civil, de todos los
Defensores del Pueblo de España (2017), de todas las instituciones de
control de la transparencia de España (Declaración
de Cádiz proclamada por la Red de Consejos y Comisionados de Transparencia (2018)
y de
los expertos en la materia que expusieron sus propuestas de reforma de la Ley
de Transparencia en el Congreso celebrado en la Universidad de Castilla-la
Mancha en 2017. Esto sí que sería avanzar realmente en transparencia:
a) regulación del derecho de acceso a la
información pública en una Ley Orgánica acorde a su naturaleza de derecho
fundamental;
b) los límites o excepciones y las causas de
inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas;
c) el silencio administrativo debe ser
positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un
procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo;
d) con independencia del ordenamiento
sectorial, todas las personas, interesadas o no, y en cualquier materia, deben
poder presentar la reclamación sobre derecho de acceso a la información pública
ante el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) o institución
autonómica equivalente;
e) el CTBG debe tener la facultad de imponer
multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por
parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver
los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley;
f) la Ley 19/2013 debe modificar la Ley
29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para
contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado
ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice
el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso
a la información pública.
IV.- LOS COMENTARIOS AL TERCER BORRADOR DE
REGLAMENTO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA
Dicho esto, el Borrador del Reglamento no
incorpora novedades de mejora de la transparencia importantes, sino algunas
limitaciones relevantes.
1) Respecto a las obligaciones de
publicidad activa, se distingue 3 bloques: sector público estatal,
corporaciones de derecho público y entidades privadas:
a) En cuanto al primero (artículos 7 al 10),
no se incorpora ninguna obligación adicional a las contempladas en la Ley
19/2013.
b) En cuanto al segundo (artículo 11), y
comparándolo con la versión del segundo borrador del Reglamento 6-2-2018, desaparecen
importantes obligaciones de publicidad activa de las corporaciones de derecho
público como los presupuestos, las cuentas anuales y los informes de
auditoría de cuentas y fiscalización.
c) Respecto al tercer bloque, se especifica
con más detalle la concreta información que debe ser publicada por las
entidades privadas (artículos 12 al 14).
2) En cuanto al derecho de acceso a la
información pública, en mi opinión, no solo no incorpora novedades de mejora,
sino que algunos artículos contienen claros retrocesos o limitaciones:
a) Definición de información pública
El artículo 17.1 dice que “podrá ser
objeto de una solicitud de acceso aquella información que haya sido elaborada o
adquirida en el ejercicio de las funciones, por alguno de los sujetos incluidos
en el artículo 2.1 de este reglamento, en el desarrollo de las
competencias que tiene atribuidas y conste en dicho órgano o entidad en
virtud de su deber de conservación y custodia del patrimonio documental, con
independencia de la clase de archivo en la que se custodie la información
solicitada”.
El artículo 15.1 del segundo borrador del
Reglamento, versión 6-2-2018, también añadía este requisito adicional no
previsto en la Ley 19/2013 de que la información pública sea consecuencia “del
desarrollo de las competencias que tiene atribuidas”.
El artículo 13 de la Ley 19/2013 considera
información pública aquella que “haya sido elaborada o adquirida en el
ejercicio de sus funciones”, sin más limitación, sea consecuencia del
desarrollo de sus competencias o no. Lo importante es que la Administración
haya elaborado dicho información pública o simplemente que la tenga, sin más
requisitos.
Aplicando el borrador del reglamento, la
Administración podría denegar el acceso a la información cuando la tenga por
razones diversas, pero no la haya obtenido en el desarrollo de sus
competencias, bien por carecer de ellas, bien por exceso o defecto en el
ejercicio de las mismas, lo cual es una injustificada limitación al acceso que
se añade a la definición legal básica contenida en el artículo 13 de la Ley
19/2013.
Por otra parte, sería necesario aclarar otra
cuestión que está ahora mismo siendo objeto de debate judicial,
concretamente, que la información pública también comprende la información
elaborada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/2013.
b) Información elaborada por terceras personas
En el artículo 18.4 se indica que “cuando
la información obre en poder del órgano al que se ha dirigido la solicitud pero
no haya sido elaborada en su integridad o parte principal por el mismo, el
órgano o entidad al que se haya dirigido la solicitud informará a la persona
solicitante de esta circunstancia y se dará traslado, en el plazo de 10 días, a
quienes hayan elaborado o generado la información para que resuelvan sobre el
acceso”.
Este precepto debería ser modificado, ya que,
de lo contrario -ya existen varios casos resueltos por el Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno-, cuando dicha información ha sido elaborada, por
ejemplo, por organizaciones internacionales o por entidades o personas privadas
no sujetas a la Ley de Transparencia (p. ej. una universidad privada), la
solicitud se queda sin resolver porque dichas entidades no tienen la obligación
de hacerlo, ya que no están sujetas a la Ley 19/2013.
En mi blog publiqué un comentario crítico
sobre esta cuestión: “El
acceso a documentos en posesión de una entidad pública elaborados por terceras
personas”
Esta situación ha sido regulada y clarificada
con acierto por el artículo 50.2 del Decreto 105/2017, por el que se aprueba el
reglamento de la ley valenciana de transparencia: “Cuando la información obre en poder del
órgano al que se ha dirigido la solicitud, pero no haya sido elaborada en su
integridad por el mismo, se informará a la persona solicitante de esta
circunstancia y se dará traslado, en el plazo de 10 días hábiles, a aquellos
órganos que hayan elaborado o generado el resto de la información, para
que decidan sobre el acceso en la parte que les corresponda. El órgano que
ha recibido la solicitud de acceso será el encargado de centralizar la
información y coordinar a los posibles implicados. En todo caso, habrá una
única resolución que decidirá conjuntamente sobre el derecho de acceso”.
c) Información auxiliar o de apoyo como causa
de inadmisión
El artículo 22 excluye del derecho de acceso a
las comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento y a
los informes, preceptivos o facultativos, que no hayan sido incorporados como
motivación de una decisión final.
A mi juicio, todas las comunicaciones
internas, constituyan o no trámites, pueden contener valiosa información y, por
lo tanto, deberían conocerse. De igual modo, ¿qué sucede con los informes que
no se incorporan como motivación de una decisión porque no se acogen?. ¿Por qué
no se pueden conocer?
De hecho, si se incorporan como motivación de
una decisión, ya se conocen con la propia decisión. No se aporta nada nuevo. Lo
importante es poder conocer todos los informes, preceptivos o facultativos, con
independencia de si han sido incorporados o no en la motivación de la decisión.
Pueden haber informes importantes que se hayan despreciado indebidamente al no
incorporarlos en la motivación.
A estos efectos, un buen ejemplo a seguir lo
constituye el artículo 46.2 del Decreto 105/2017, por el que se aprueba el
reglamento de la ley valenciana de transparencia, en el que se indica que los
informes preceptivos o facultativos, públicos o privados, no son información
auxiliar, con independencia de que hayan sido incorporados o no como motivación
a una decisión final: “Los informes, tanto preceptivos como
facultativos, que hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras
administraciones o entidades públicas o privadas, no podrán ser considerados
como información de carácter auxiliar o de apoyo”.
Además, el artículo 22 del borrador del
Reglamento, todavía es más restrictivo que el artículo 20 de la versión
anterior 6-2-2018, porque añade una expresión muy genérica a modo de cajón
desastre: “…así como en relación con cualquier otro documento o
información…”.
d) Acción previa de reelaboración como causa
de inadmisión
En la MAIN del borrador del Reglamento se
indica que se ha seguido el criterio establecido por el CTBG sobre el concepto
de reelaboración (artículo 21), respecto del cual también publiqué unos comentarios
críticos a los que me remito.
A nadie se le escapa la gran tentación que
supone para la Administración, inadmitir las solicitudes de información, no
cuando exista alguna imposibilidad, sino con una simple dificultad técnica, organizativa,
funcional o presupuestaria, conceptos muy amplios e indeterminados, que a buen
seguro servirán para hacer uso de ellos cuando no se quiera facilitar la
información solicitada.
Asimismo, también se podrá inadmitir una
solicitud cuando haya que agrupar, ordenar, recopilar o sistematizar
información procedente de fuentes diferentes y dispersas, aunque consista en
una sencilla operación matemática de sumar cantidades, como, por ejemplo, el
gasto público distribuido en diversas facturas. Del derecho de acceso a la
información reconocido en el artículo 13 de la Ley 19/2013, volvemos al derecho
de acceso al documento preexistente del artículo 37 de la Ley 30/1992. Si
existe el documento, no hay problema. Pero como la información esté dispersa en
varios documentos o fuentes, estamos perdidos.
Con respecto a la versión del borrador del
Reglamento 6-2-2018, el nuevo borrador introduce una circunstancia limitativa
más no prevista en el anterior: “cuando se pida de forma expresa la
elaboración de un análisis, estudios, opinión o dictamen ad hoc o la emisión de
un pronunciamiento ex profeso sobre una información pública”.
Y finalmente, en el artículo 23 se echa en
falta la siguiente advertencia expresa que, por ejemplo, sí que fue introducida
en el artículo 47.2 del citado Decreto 105/2017, por el que se aprueba el
reglamento de la ley valenciana de transparencia: “En ningún caso se entenderá por reelaboración
un tratamiento informático habitual o corriente”.
e) Solicitudes manifiestamente repetitivas y
abusivas como causa de inadmisión
En el artículo 25.2.e) se considera que una
solicitud es manifiestamente repetitiva “cuando fuera de respuesta
imposible, bien por el contenido o por razones de competencia”.¿Qué tiene que
ver la “respuesta imposible” con las solicitudes repetitivas? El artículo 47.1
de la Ley 39/2015 reconoce la nulidad de pleno derecho de los “actos de
contenido imposible”, pero no existen “respuestas imposibles”, ya que los
artículos 21.1 y 88.5 obligan siempre a la Administración a responder, esto es,
a dictar resolución expresa.
Por otra parte, el artículo 26.2.c) y d) del
Borrador entiende que una solicitud es abusiva en dos supuestos muy ambiguos e
indeterminados: “suponga un riesgo concreto, previsible y definido para
los derechos de terceras personas o sea contraria a las normas, las costumbres
o la buena fe”.
f) Régimen de impugnaciones
El artículo 34 del borrador contiene algunos
errores. Los apartados 1 y 2 son contradictorios, ya que ambos se refieren a la
impugnación de resoluciones presuntas. Además, comparando este artículo 34 con
el artículo 32 del borrador anterior en su versión 6-2-2018, faltaría un primer
párrafo con el siguiente contenido: “Frente a toda resolución expresa o presunta
en materia de acceso emanada de los sujetos enumerados en el artículo 2 de este
Reglamento podrá interponerse, en los términos previstos en la Ley 19/2013, de
9 de diciembre, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno, con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía
contencioso-administrativa”.
Teniendo en cuenta la actual situación de
inseguridad jurídica generada por los criterios divergentes que están
sosteniendo el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y las restantes
instituciones autonómicas en torno a si cabe o no presentar la reclamación en
materia de transparencia en lugar de los recursos administrativos en los casos
en que existe legislación sectorial específica (disposición adicional
primera), resultaría necesario indicar en el artículo 34 que la
reclamación ante el Consejo también cabe en aquellas materias que tengan
regulación sectorial específica.
Se pueden consultar los referidos criterios
divergentes en el comentario que publiqué en mi blog: “Las
interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las
regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública”.
3) Cuestiones necesarias que no son
desarrolladas por el borrador del Reglamento:
g) Gestión documental
También es importante apuntar que la gestión
documental sigue siendo la gran olvidada en el borrador del Reglamento, tal y
como sucedió en la Ley 19/2013. Ni un solo precepto se dedica a tan importante
cuestión. No se aborda la gestión documental de los expedientes electrónicos:
creación, descripción, clasificación y conservación.
h) Obligaciones de publicidad activa
El borrador del Reglamento tampoco contiene
ningún precepto sobre la necesidad de regular la medición del cumplimiento de
las obligaciones de publicidad activa, valorando no solo la cantidad sino
también la calidad y la reutilización de la misma.
i) Procedimiento de acceso a la información
pública
El borrador del Reglamento tampoco aborda la
cuestión de flexibilizar los medios de identificación y autenticación
electrónica, permitiendo la utilización de otros más sencillos para los
ciudadanos, así como contemplar una vía de acceso a la información alternativa,
sin necesidad de procedimiento administrativo, a través de correo electrónico.
j) Regulaciones especiales del derecho de
acceso a la información pública
Sería necesario que el borrador del Reglamento
abordara el desarrollo de la Disposición Adicional Primera de la Ley
disponiendo que la remisión a la normativa específica reguladora del derecho de
acceso sólo se produzca cuando el régimen particular previsto en la misma sea
más favorable que el recogido en la Ley de transparencia.
k) El límite relativo a la igualdad de las
partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.
El borrador del Reglamento debería delimitar
que solo comprende la información elaborada en el juicio y hasta que se
produzca sentencia firme.
l) Plan formativo para el personal y campañas
informativas para los ciudadanos.
La Disposición Adicional Séptima de la Ley
tampoco es objeto de desarrollo por el borrador del Reglamento en cuanto al
modo, forma y plazos de los planes de formación dirigidos a los funcionarios y
personal y de las campañas informativas para los ciudadanos.
Convocatoria relacionada: Transparencia España. Madrid. Martes 9 de abríl. 19 h. Mesa redonda: Debate con los partidos políticos sobre los retos en transparencia, gobierno abierto, prevención de la corrupción y promoción de la cultura de la integridad y el cumplimiento en España
Convocatoria relacionada: Transparencia España. Madrid. Martes 9 de abríl. 19 h. Mesa redonda: Debate con los partidos políticos sobre los retos en transparencia, gobierno abierto, prevención de la corrupción y promoción de la cultura de la integridad y el cumplimiento en España
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