Por Miguel Ángel Blanes blog.- Con fecha 6/9/2016 presenté unas
aportaciones al III Plan de Gobierno Abierto de España, elaborado para su
presentación en el seno de la Alianza para el Gobierno Abierto “Open Government
Partnership (OGP). Se pueden consultar en el siguiente enlace.
Posteriormente, con fecha 25/5/2017 efectúe
unas observaciones al Borrador del III Plan de Gobierno Abierto de España. Se
pueden consultar en el siguiente enlace.
Habida cuenta que la mayoría de las
aportaciones y observaciones que presenté al III Plan de Gobierno Abierto no
fueron incluidas, considero necesario volver a presentarlas para su valoración
y, en su caso, inclusión en el nuevo IV Plan de Gobierno Abierto de España. Son
las siguientes:
1.- El derecho de acceso a la información
pública sigue sin ser reconocido como un derecho fundamental.
Si no se opta por modificar la Constitución
Española para contemplar expresamente el derecho de acceso a la información
pública como un derecho fundamental autónomo, se puede entender comprendido, a
mi juicio, en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente
(artículo 23.1) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir
información (artículo 20.1.a) y d).
El derecho de acceso a la información
pública es inherente al derecho fundamental a la participación de todos los
ciudadanos en los asuntos públicos, y no sólo ampara de forma exclusiva y
excluyente a los representantes políticos libremente elegidos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideran que el derecho de acceso
a la información pública se encuentra comprendido dentro del derecho
fundamental a la libertad de expresión.
La consideración del derecho de acceso a la
información pública como un derecho fundamental es muy importante para
ponderarse en condiciones de igualdad con el derecho fundamental a la
protección de datos de carácter personal. Además, ello significa que podría
invocarse directamente ante los Tribunales de Justicia a través de un
procedimiento sumario y preferente y, en su caso, posterior recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional.
Con ser ello relevante, no lo es menos
agilizar al máximo la rapidez de los mecanismos de tutela y garantía para que
su ejercicio sea real y efectivo. Los instrumentos de protección del derecho
son la clave. Por muy fundamental que se declare, si el ciudadano carece de
medios rápidos y ágiles para obligar a la entidad a que facilite la información
solicitada, se habrá adelantado muy poco.
Resulta sorprendente que, a estas alturas
de siglo, en nuestro sistema democrático el derecho de petición sea considerado
como un derecho fundamental y, por el contrario, no lo sea el derecho de acceso
a la información pública. Las presiones de los grupos nacionalistas para no
perder la competencia de aprobar una ley autonómica en materia de transparencia
también ha jugado en contra de reconocer el derecho de acceso a la información
como un derecho fundamental. Han primado los intereses competenciales de las
instituciones autonómicas sobre los derechos de los ciudadanos, que se
enfrentan a sistemas de transparencia diferentes según la Comunidad Autónoma.
Si el derecho de acceso a la información
pública se hubiera considerado como un derecho fundamental se hubiera tenido
que regular mediante Ley Orgánica -cuya competencia es exclusiva del Estado-,
como así ha sucedido en materia de protección de datos de carácter personal,
donde no existen leyes autonómicas. En materia de transparencia y acceso a la
información pública ya tenemos 16 leyes autonómicas no exactamente coincidentes.
No se sostiene que el derecho de petición
sea un derecho fundamental según la Constitución Española y que no lo sea el
derecho de acceso a la información pública.
2.- Es necesario incluir como prioridad en
el IV Plan de Acción de Gobierno Abierto la ratificación del Convenio del
Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009.
En el ámbito del Consejo de Europa, el
derecho de acceso a los documentos públicos está implícito en el derecho
fundamental a la libertad de expresión y comunicación, por lo que la
ratificación del Convenio reforzaría la consideración del derecho de acceso a
la información pública como un derecho fundamental comprendido en el derecho
fundamental a la libertad de expresión y comunicación.
3.- Siguen sin adoptarse medidas para
mejorar la protección jurisdiccional del derecho de acceso a la información.
En la página nº 38 del Informe de Avance
2014-2015 redactado por el Mecanismo de Revisión Independiente (MRI) de la Open
Government Partnership (OGP), se expone como ejemplo de compromiso fuerte con
la rendición de cuentas: “La mejora del acceso a la justicia,
haciendo que los mecanismos de justicia sean más baratos, rápidos o fáciles de
usar”.
Pues bien, en España, en la actualidad, y a
pesar de contar con una Ley estatal de transparencia y 16 autonómicas, cuando
no se facilita la información solicitada por el ciudadano o se incumplen las
obligaciones de publicidad activa en la página web, la vía judicial es
inasumible en términos de costes económicos y temporales: se tarda una media de
2 años para obtener una sentencia firme que condene a la Administración a dar
la información; hay que pagar tasas judiciales (las personas jurídicas), los
honorarios de abogado y procurador y asumir el riesgo de una posible condena en
costas si se pierde el pleito. Son muy pocos los ciudadanos que acuden a los
Tribunales de Justicia.
Estamos viendo el número importante de
recursos contencioso-administrativos interpuestos por la propia Administración
General del Estado y entidades dependientes contra las resoluciones del Consejo
de Transparencia y Buen Gobierno con una intención dilatoria. El tiempo medio
en obtener una sentencia firme tras agotar la primera y segunda instancia es de
2 años.
Es difícil ser optimista cuando se aprueba
una nueva norma y no se atribuyen las armas necesarias para asegurar su
aplicación y evitar su incumplimiento. Las 16 leyes autonómicas sobre
transparencia nada han contemplado en este sentido porque la competencia es
exclusiva del Estado.
La jurisdicción contencioso-administrativa,
tal y como está configurada en la actualidad, no cumple con las exigencias
impuestas por el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los
documentos públicos de 2009 – todavía no ratificado por España-, en el sentido
de asegurar al ciudadano la existencia de un procedimiento de apelación rápido
y económico frente a la negativa a facilitar información por parte de una
entidad pública.
En mi opinión, el derecho de acceso a la
información pública, como derecho fundamental que considero que es, debería
tutelarse por un procedimiento especial, sumario y oral.
En cualquier caso, lo necesario es
configurar un nuevo procedimiento para proteger el derecho de acceso a la
información pública de forma rápida y eficaz. Como propuesta de futuro, el
procedimiento podría iniciarse mediante una simple solicitud, para la que
pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
donde tenga su sede el órgano o entidad pública a quien se ha solicitado la
información, sin necesidad de intervención de procurador y abogado, sin pagar
tasas judiciales, y sin imposición de costas salvo que se aprecie temeridad o
mala fe.
A esta solicitud se debería acompañar una
copia de la solicitud de información solicitada o una descripción de la
obligación de información activa que está siendo incumplida. Si la entidad
pública no comparece o no se opone, el Juzgado ordenaría la entrega inmediata
de la información al solicitante o la publicación activa en la página web de la
información omitida, salvo que se desprenda la existencia de alguna limitación
legal que lo impida. Si la entidad pública se persona y opone a la solicitud,
el asunto se resolvería definitivamente mediante el procedimiento abreviado.
4.- El artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de
1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, contiene una definición de expediente administrativo que, a mi
juicio, es inconstitucional.
Si la Administración puede no incluir en el
expediente administrativo información auxiliar o de apoyo, que, aunque
contenida en aplicaciones, notas o resúmenes, puede ser importante, así como
las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades
administrativas y los juicios de valor emitidos por las Administraciones
Públicas, que también puede arrojar luz o servir para despejar la arbitrariedad
de la Administración, parece obvio que se dificulta más allá de lo razonable
los siguientes derechos:
a) El derecho constitucional de defensa de
los interesados en los procedimientos administrativos.
b) El posterior control de la
Administración por parte de los Tribunales de Justicia.
c) La exigencia de responsabilidad a las
autoridades y funcionarios públicos.
d) El derecho de acceso a la información
pública por parte de los ciudadanos.
5.- Los límites o excepciones al ejercicio
del derecho de acceso de la Ley 19/2013 de Transparencia siguen siendo muy
numerosos, amplios y ambiguos.
Algunas leyes autonómicas y el reglamento
de desarrollo de la Ley valenciana de Transparencia, han delimitado algunas
causas de inadmisión como el concepto de reelaboración, información auxiliar o
de apoyo y solicitudes abusivas.
La descripción de los límites o excepciones
es demasiado vaga e indeterminada. La generalidad de los supuestos que pueden
verse afectados son tan amplios, que el derecho de acceso puede quedar vacío de
contenido. En mi opinión, de poco sirve reconocer el derecho de acceso a la
información pública con tantos límites. Resulta difícil pensar en alguna
solicitud que, de un modo u otro, no pueda verse afectada por estas
limitaciones tan amplias.
Algunos de los criterios interpretativos
fijados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno han sido, en mi
opinión, excesivamente restrictivos con el derecho de acceso a la información.
6.- El silencio administrativo es negativo,
por lo que la mayoría de las solicitudes de información comprometida no se
contestan o se contestan incumpliendo el plazo de un mes.
Los plazos de resolución de las solicitudes
de información deben ser cortos, de manera que la información se facilite lo
antes posible. El inicio del plazo debe arrancar en el momento en que la
solicitud se registra en la Administración, no en el órgano competente para
resolverla, como así dispone la Ley catalana de transparencia. De lo contrario,
la existencia de descoordinación administrativa juega a favor de la propia
Administración, ya que el plazo de resolución ni siquiera se inicia, en claro
perjuicio del ciudadano. En cambio, si dicho plazo comienza desde que la
solicitud entra en la Administración, ya se encargarán los funcionarios de
enviarle rápidamente la solicitud al órgano competente porque el plazo para
resolver ya habrá empezado a contar. En el acuse de recibo se debe indicar la
identificación de la autoridad o funcionario responsable de la tramitación de
la solicitud de información.
La Ley estatal de transparencia ha decidido
reconocer el silencio negativo con carácter de legislación básica. La falta de
resolución en plazo se entenderá como desestimación de la solicitud en todas
las entidades públicas estatales, autonómicas y locales. El silencio negativo
consagra la sistemática y reprochable falta de respuesta a las solicitudes de
información. Las autoridades y empleados públicos no tienen ningún interés en
contestar.
El silencio positivo, aunque no garantiza
la inmediata disponibilidad de la información, contribuiría al menos a reducir
el generalizado incumplimiento de la obligación de contestar. Si el silencio es
positivo, la Administración ya no podría denegar expresamente la solicitud de
información por impedirlo el artículo 43.4.a) de la LRJPAC. Sólo podría
declararlo lesivo para el interés público e impugnarlo ante la jurisdicción
contencioso-administrativa. El ciudadano podría interponer un recurso
contencioso-administrativo al amparo del artículo 29.2 de la LRJCA, planteando
una pretensión de condena a facilitar el documento o la información pedida, con
la posibilidad de solicitar como medida cautelar la entrega de la misma.
Si el derecho a la información ya se ha
adquirido por silencio positivo, la medida cautelar de ejecución de un acto
firme y de entrega inmediata es mucho más fácil de adoptar, salvo que concurra
alguna manifiesta prohibición o excepción al derecho de acceso que pudiera
apreciar el Juzgado o Tribunal.
Por el contrario, algunas leyes autonómicas
han optado por el silencio positivo (Cataluña, Comunidad Valenciana, Aragón y
Navarra) y la verdad es que ha funcionado. En general, cuando la
administración, que no ha respondido en el plazo de un mes, recibe el
requerimiento del órgano garante de la transparencia al que ha acudido el
ciudadano presentando una reclamación, normalmente, en un 80% de los casos, la
Administración entrega al ciudadano al información que había adquirido por
silencio.
Lamentablemente, la Sentencia del Tribunal
Constitucional dictada en octubre de 2018 ha dejado sin efecto el silencio
positivo al considerar que es legislación básica el precepto de la Ley estatal
de Transparencia que fija el silencio como negativo.
7.- Los órganos de control garantes de la
transparencia creados carecen de medios para obligar a la Administración a
entregar la información y se tarda demasiado tiempo en acceder a la misma.
En España existe una entidad encargada de
resolver las reclamaciones en vía administrativa -el Consejo de Transparencia y
Buen Gobierno para el ámbito de la Administración General del Estado y los
múltiples Consejos Autonómicos que ya están funcionando en Murcia, Valencia,
Cataluña, Navarra, País Vasco, Aragón etc., o Comisionado de Transparencia en
Canarias-, cuya falta de resolución expresa se debe entender como
desestimatoria de la reclamación.
Los principales problemas que se han
detectado son los siguientes:
– La falta de medios de ejecución forzosa
para lograr que la Administración afectada cumpla de forma real y efectiva las
resoluciones estimatorias de la reclamación presentada por los ciudadanos y
facilite la información solicitada. El órgano de control da la razón al
ciudadano y éste no recurre la resolución. Pasados unos meses, el ciudadano
comprueba que la Administración no cumple dicha resolución, y el órgano de
control se encuentra con que no puede sancionar a la Administración ni ejecutar
forzosamente su resolución mediante multas coercitivas para que la
Administración entregue la información al ciudadano.
– El tiempo transcurrido desde que la
solicitud de acceso a la información se presenta por el ciudadano y la
Administración la contesta (un mes ampliable por otro mes), más el tiempo que
pasa para obtener una resolución del órgano de control (una media de tres
meses), provoca una espera media de unos 6 meses para acceder a la información.
En muchos casos, el interés o utilidad de la información ya ha desaparecido. Si
encima la Administración no cumple voluntariamente la resolución del órgano de
control, el ciudadano se queda sin poder acceder a la información.
8.- La Disposición Adicional Primera de la
Ley de Transparencia está generando una gran inseguridad jurídica porque
existen diversos criterios interpretativos de la misma por parte de los órganos
garantes de la transparencia.
Debería contemplarse como un compromiso del
IV Plan de Gobierno Abierto la modificación de la disposición adicional primera
de la Ley estatal de Transparencia, en el sentido de que la Ley de
transparencia y la posibilidad de presentar la reclamación específica, debe
aplicarse en todo caso, salvo que el régimen específico de acceso sea todavía
más favorable para el ciudadano o interesado.
La Ley de Transparencia se aplica de forma
supletoria en los procedimientos en los que los ciudadanos tienen la condición
de interesados y en todas aquellas materias que tienen una normativa específica
reguladora del derecho de acceso a la información -urbanismo, medio ambiente,
servicios sociales, sanidad, educación, etc.); por lo que esta dispersión
normativa afecta negativamente al derecho de acceso a la información pública.
Puede consultarse el comentario
que publiqué sobre este tema.
9.- El incumplimiento de las leyes de
transparencia no tiene ninguna consecuencia sancionadora real y efectiva.
La competencia para iniciar y resolver el
procedimiento administrativo para sancionar las infracciones cometidas por los
incumplimientos de la ley estatal de transparencia en materia de publicidad
activa y pasiva se atribuye a la propia Administración responsable de su
incumplimiento, por lo que no se aplican dichas infracciones. La competencia
para iniciar y resolver los procedimientos sancionadores debería atribuirse al
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y a las instituciones de control de la
transparencia análogas autonómicas.
10.- No están sujetas a la Ley estatal de
Transparencia las entidades privadas que prestan servicios de interés general o
concesionarios de servicios públicos (luz, agua, gas, telefonía, hospitales,
residuos, etc.).
En mi opinión, sin perjuicio de la
obligación de informar a la Administración u organismo correspondiente, al
encontrarnos ante la prestación de un servicio público de interés general para
todos los ciudadanos, los concesionarios y las entidades privadas que los
prestan -que pueden además disfrutar de fondos públicos, ventajas fiscales o
derechos especiales- deben quedar sujetas a la Ley estatal de transparencia,
cumpliendo con las mismas obligaciones de publicidad activa y pasiva que tienen
las Administraciones públicas con respecto al servicio público que gestionan.
No parece razonable que, siendo en todo
caso un servicio de titularidad pública, los ciudadanos no tengan derecho a
acceder a la información sobre los gastos de un determinado hospital por el
mero hecho de que dicho centro sanitario se encuentre gestionado por una
entidad privada. En este caso tampoco estaría sujeto el hospital de gestión
privada al cumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en
la Ley estatal de transparencia.
El interés general del servicio y la
titularidad pública del mismo justifican el cumplimiento de las obligaciones de
información pasiva y activa previstas en la ley estatal de transparencia con
independencia de la naturaleza privada de la entidad que presta o gestiona el
servicio público.
11.- Publicar en la web las listas de
espera anonimizadas con códigos numéricos existentes para el acceso a los
servicios públicos: sanidad (pruebas diagnósticas e intervenciones
quirúrgicas), vivienda (acceso a viviendas de protección social en régimen de
alquiler o compraventa), etc.
Aunque la gestión de la sanidad y la
vivienda sean competencias autonómicas, el Estado tiene competencia básica en
ambos ámbitos sectoriales para añadir este compromiso en el IV Plan de Gobierno
Abierto. El objetivo sería poder comprobar en tiempo real cuál es el lugar
concreto que se ocupa en dichas listas, cuántas personas está por delante y qué
casos urgentes son anticipados. Se trata de una gran necesidad social demandada
desde antiguo. Los ciudadanos pueden saber cuántas personas, en general, están
pendientes de una operación o una prueba diagnóstica. Sin embargo, la queja
consiste en no poder saber qué lugar concreto ocupan en dichas listas y cuántas
personas tienen por delante.
12.- Respecto a las materias más sensibles
a la corrupción (contratación pública, urbanismo, subvenciones, empleo público,
presupuesto y cuentas, medio ambiente, financiación de partidos políticos,
publicidad institucional, etc.), incrementar las obligaciones de publicidad
activa.
El IV Plan de Gobierno Abierto debería incluir
como compromiso la publicación en la web de las actas de los órganos
colegiados; los informes (preceptivos o facultativos) emitidos por los
servicios jurídicos, técnicos o de intervención económica (autorización,
gestión y justificación del gasto público); y los actos y acuerdos adoptados en
dichos expedientes de aprobación, modificación, adjudicación, resolución y
reintegro.
13.- Creación de un Registro de Solicitudes
de Acceso a la Información Pública
En dicho Registro que debería llevar cada
entidad pública, se deberían inscribir las solicitudes que presenten tanto los
ciudadanos como los interesados en el correspondiente procedimiento
administrativo, así como las correspondientes respuestas. Es necesario para
saber si la Administración contesta o no a las solicitudes, cuánto tiempo tarda
en contestar y en qué sentido se contesta admitiendo, denegación o estimando
las solicitudes.
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