Julio González: Incompatibilidades de funcionarios

"Sancionar hoy a alguien tiene el riesgo de que el sancionado alegue que otros están en su misma circunstancia y que, por tanto, está actuando injustamente. Aunque no sea un argumento sostenible no deja, precisamente, en buen lugar  a la Administración"

Por Julio González.-Globals Politics and Law blog.- Incompatibilidades de funcionarios. Los funcionarios tenemos una posición jurídica peculiar por las características generales de su régimen jurídico. Una situación que tiene indudablemente muchas ventajas y algunas contrapartidas, como es la exigencia de cumplimiento de la estricta legislación de incompatiblidades.

Cuando uno accede a un puesto de funcionario debería tener la certidumbre de una cosa: a partir de ese momento casi cualquier tipo de actividad económica está prohibida. Esta regla es la consecuencia de que el puesto de trabajo de funcionario se ejercerán en régimen de exclusividad.

No se puede decir que la legislación de incompatibilidades de los funcionarios sea nueva, porque se aprobó en 1988. Y hay prohibiciones complementarias que concretan lo que está dispuesto en dichas disposiciones, aunque no resultara necesario: Por ejemplo, el artículo 213 de la Ley de Sociedades de Capital dispone de forma bien clara que “Tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces o magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal”. Resulta llamativo el aparente desconocimiento de esta norma, como prueba algún otro caso denunciado por los medios de comunicación.

En ocasiones, será posible una excepción a la incompatibilidad de actuar con un permiso que ha de ser otorgado por la Administración. Por coger dos ejemplos, los profesores de Universidad tenemos el régimen del artículo 83 de la Ley Orgánica de Universidades que hace que necesitemos autorización previa, el contrato lo suscriba la Universidad -no el profesor-, se quede con un porcentaje -que varía en función de la Universidad pública- y tengamos un límite anual en lo que se puede percibir (120.000€ aproximadamente). Los arquitectos que trabajan en el seno del sector público tienen que solicitar no sólo una autorización general sino también una licencia especial para cada proyecto que visen (artículo 12 Real Decreto 598/1985).

Con estos casos, que se podrían complementar con otros, se ilustra una idea importante: no basta con que se cumpla con la normativa tributaria, sino que es preciso cumplir, además, la legislación de funcionarios o del cargo público que se desempeña. Y cada una tiene sus peculiaridades, dentro de una legislación que es bastante completa al efecto.

Hasta aquí las cosas están más o menos claras: no se puede realizar una actividad complementaria al ejercicio de la función pública. El problema que aparece es ¿cómo se controla? ¿Qué prueba puede existir del incumplimiento de la prohibición de otra actividad profesional?

La respuesta, sencilla, en la que podemos pensar es que la Agencia Tributaria comunique si se perciben rendimientos de otra actividad profesional o laboral. La AEAT tiene todos los datos fiscales de cada uno de nosotros y, en virtud del deber de colaboración con las Administraciones públicas, parece pertinente que las proporcione a aquellas otras entidades públicas que lo soliciten a los solos efectos del ejercicio de la potestad de control de la legislación de incompatibilidades. Sin embargo la realidad es totalmente la contraria.

Amparados en el artículo 95.1 de la Ley General Tributaria, aprobada en el año 2003, la Agencia Tributaria se niega a la entrega de los datos fiscales a las Administraciones Publicas. Es un precepto que protege extraordiariamente al ciudadano frente a la comunicación de datos, incluso en sede parlamentaria, tal como ha ocurrido recientemente con las peticiones que se han realizado para conocer cuál es la presión fiscal percibida por los grandes operadores digitales.

En el artículo 95.1 de la Ley General Tributaria se dispone que “los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo que la cesión tenga por objeto…” una larga lista en la que no está el cumplimiento de la normativa de incompatibilidades.

De hecho, lo más cercano sería lo dispuesto en la letra k), en virtud de la cual se puede ceder para “la colaboración con las Administraciones públicas para el desarrollo de sus funciones, previa autorización de los obligados tributarios a que se refieran los datos suministrados”. La situación es kafkiana: se pide el consentimiento del particular para que controle si está defraudando. O dicho de otro modo, si no se otorga se puede obtener una patente de corso.

Parece que es una licencia general para defraudar su deber de prestar sus servicios en exclusiva en las Administraciones. En estas circunstancias sólo se me ocurre que se pillará a alguien o bien por su falta de cuidado en la información que entrega a la Administración para la que trabaja o en los supuestos en los que se produce una denuncia con pruebas suficientes.

Es claro que en este tipo de circunstancias no se pueden proporcionar todos los datos sobre cada uno de los funcionarios. Sería suficiente con la indicación de que esté percibiendo más de una retribución por cuenta ajena o que está dado de alta en el censo de trabajadores autónomos y que ha venido percibiendo renta por ello.  Sería tan sencillo como eso, y, de hecho, no constituiría una cesión de datos desde la perspectiva de la legislación de protección de datos personales.

En todo caso, se trata de un precepto que merece un cambio lo antes posible en aras de garantizar el cumplimiento de la legislación de funcionarios. Sancionar hoy a alguien tiene el riesgo de que el sancionado alegue que otros están en su misma circunstancia y que, por tanto, está actuando injustamente. Aunque no sea un argumento sostenible no deja, precisamente, en buen lugar  a la Administración.