jueves, 1 de diciembre de 2016

Las notificaciones en la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común y el principio pro actione


El art. 41.7 de la Ley 39/2015 incluye una novedad muy significativa cuando declara que: “Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar”

Por Diego Gómez Fernández–Abogado- Blogs Novagob.- La nueva Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común que generaliza para todas las Administraciones Públicas las notificaciones electrónicas incluye otra novedad que podría vulnerar el principio pro actione que la jurisprudencia ha venido aplicando tradicionalmente en materia de notificaciones.

Hasta su entrada en vigor, en aquellos supuestos en los que existía una “doble notificación” de una resolución administrativa porque al ciudadano se le enviaba una notificación y al mismo tiempo se publicaba en el boletín o diario oficial correspondiente, la jurisprudencia venía entendiendo que el principio pro actione obligaba a permitir que el ciudadano pudiese empezar a contar el plazo para recurrir la resolución a partir de la última de ellas.

La STS de 15 de noviembre de 2012 (Casación 6999/2010) nos dice que “Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca de la fecha de inicio del plazo para impugnar judicialmente resoluciones administrativas en las que concurrían la publicación y la notificación personal, siendo consolidada la jurisprudencia de que en tal supuesto la fecha posterior es la que inicia el plazo de impugnación, es decir, que en caso de haberse producido una notificación personal con posterioridad a la publicación debe ser esta última fecha la que inicia el plazo de impugnación: SSTS de esta Sala de 24 de septiembre de 2008 (Casación 5765/2004), de 26 de junio de 2009 (Casación 1079/2005), de 21 de julio de 2010  (Casación 1793/2006), de 12 de noviembre de 2010 (Casaciones 2686/2006 y 1879/2006) y de 15/12/2011 (Casación 254/2009).

Tal regla también es aplicable cuando la notificación personal es anterior a la publicación oficial, en que hay que estar a la última fecha -la de publicación- como de inicio del cómputo para recurrir, porque la notificación personal no es necesaria: SSTS de 11 de octubre de 2000 (Casación 2349/1998), de 31 de enero de 2012 (Casación 878/2008) y de 10 de julio de 2002 (Casación 3098/2000).

Así lo demanda el principio pro actione, cuando está en juego el derecho de acceso a la jurisdicción (STS de 30 de diciembre de 2011, Casación 208/2008, y las que en ella se citan).”.

 Esta última STS de 30 de diciembre de 2011 (Casación 208/2008) nos decía que “…en lo que ahora interesa, es de destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117.3 CE, los tribunales de este orden de jurisdicción contencioso-administrativo quedamos compelidos a interpretar las normas procesales, cuando del derecho de acceso a la jurisdicción se trata, no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en un sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por un formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas,  SSTC 118/1987, de 8 de julio, FJ 3; 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2; 3/2004, de 14 de enero, FJ 3; y 187/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).”

La jurisprudencia también aclaró que este criterio regía no sólo para el inicio del cómputo de los plazos para interponer recursos ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sino también para los recursos administrativos.

La STS de 7 de febrero de 2011 (Casación 599/2007) nos decía que: "…una jurisprudencia reiterada viene a señalar que si después de la notificación sobreviene la publicación, el plazo para impugnar debe computarse desde esta última. Pueden verse en este sentido, entre otras, las sentencias de 18 de junio de 2007 (casación 3081/02), 25 de junio de 2008 (casación 4524/04), 14 de diciembre de 2009 (casación 3851/2005) y 17 de diciembre de 2009 (casación 3541), 22 de abril de 2010 (casación 1062/06) y 21 de julio de 2010 (casación 1428/06). Podría objetarse que estas sentencias se refieren al cómputo del plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso- administrativo; sin embargo, por existir identidad de razón, debe aplicarse el mismo criterio cuando se trata del cómputo del plazo para interponer un recurso en vía administrativa, pues tanto en el artículo 46.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como en el artículo 48.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, determinan que el plazo para impugnar se computará desde el día siguiente al de la notificación o publicación del acto; y lo que la jurisprudencia citada señala es que, habiendo existido ambas, notificación y publicación , el plazo para impugnar se computa desde la última”.

¿Qué sucede ahora con la nueva Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común?

 El art. 41.7 de la Ley 39/2015 incluye una novedad muy significativa cuando declara que: “Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar.”

El precedente de este artículo se encontraba en el ahora derogado art. 36.5 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, de aplicación a la Administración General del Estado, que nos decía que: “Cuando, como consecuencia de la utilización de distintos medios, electrónicos o no electrónicos, se practiquen varias notificaciones de un mismo acto administrativo, se entenderán producidos todos los efectos jurídicos derivados de la notificación, incluido el inicio del plazo para la interposición de los recursos que procedan, a partir de la primera de las notificaciones correctamente practicada. Las Administraciones públicas podrán advertirlo de este modo en el contenido de la propia notificación”.

 Si comparamos la dicción literal de ambos artículos, vemos que mientras que donde el art. 36.5 del RD 1671/2009 decía medios, el art. 41.7 de la Ley 39/2015 dice cauces, lo que en sí no supone una novedad si acudimos a una de las acepciones que dicha palabra tiene en el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua (Cauce: “Conducto, medio o procedimiento para algo”.).

 Sin embargo, dentro de estos medios, el art. 36.5 del RD 1671/2009 sí especificaba a continuación que se refería a electrónicos y no electrónicos, cosa que como hemos visto, el art. 41.7 de la Ley 39/2015 no hace.

En este orden de cosas, si realizamos una interpretación de acuerdo con los antecedentes legislativos, la previsión del art. 41.7 de la Ley 39/2015 estaría reservada a aquellos casos en los que un ciudadano es notificado en papel y electrónicamente al mismo tiempo, puesto que eso era a lo que se refería el citado art. 36.5 del RD 1671/2009.

Sin embargo, si acudimos a la interpretación literal, como el art. 41.7 no distingue ni reduce esos distintos cauces de notificación a los de papel y electrónicos, nos podríamos encontrar con alguna sentencia que aplicase también dicho artículo a los supuestos de “doble notificación” (notificación y publicación) a los que antes me refería, lo que iría en contra de toda la jurisprudencia dictada hasta la fecha para dichos supuestos por aplicación del principio pro actione.

En el mejor de los casos para el ciudadano, aunque el art. 41.7 de la Ley 39/2015 sólo se refiriese a los supuestos en los que es notificado a la vez en papel y electrónicamente, dicha previsión que obliga a tener en cuenta la primera de las notificaciones en lugar de la última puede vulnerar también no sólo el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos en el que se basa el citado principio pro actione, sino también otros principios ya reconocidos en la legislación anterior y jurisprudencia dictada en su aplicación y que ahora han sido incluidos dentro de los principios generales que las Administraciones Públicas deben de respetar en su actuación del art. 3 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público como son los principios de Buena Fe y confianza legítima.

 A mi juicio, tal previsión se compadece mal con el principio antiformalista que la jurisprudencia tradicional reiterada ha declarado de aplicación al procedimiento administrativo, antiformalismo que como se ocupa de señalar la STS de 12 de julio de 2006 (Casación 4583/2003), “…no supone desprecio de las formas procesales sino preocupación por evitar que algo que está pensado para garantizar que la tutela judicial sea verdaderamente eficaz se transforme en valladar irracional e irrazonable que impida alcanzarla”.

 El procedimiento administrativo debe estar al servicio de los ciudadanos y no al servicio del Poder ejecutivo, puesto que todos nosotros los ciudadanos somos los depositarios de la soberanía popular porque así lo declara el art. 1.2 de nuestra Constitución  cuando dice que “La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”.

Esta previsión del art. 41.7 de la Ley 39/2015, como la recogida en el apartado anterior (41.6) sobre que la falta de práctica del aviso no impedirá que la notificación electrónica sea considera válida, que he comentado en esta entrada anterior, no sólo parecen emanadas directamente del Poder Ejecutivo (debido a la mayoría absoluta parlamentaria que hacían innecesarios los pactos/modificaciones para aprobarla), sino que incluso pretende ir más allá, intentado marcarle la pauta al Poder Judicial, diciéndole en la ley lo que debe o no debe considerar válido y qué fecha ha de tener en cuenta a efectos de recursos, lo que me parece no sólo una mala praxis legislativa, sino una clara vulneración al principio constitucional de separación de poderes y desconocimiento de la superior jerarquía normativa de la Constitución.

Menos mal que los Juzgados y Tribunales sí que creen en esta separación de poderes y en el mandato constitucional que les otorga el art. 117 de la Constitución; muestra de ello la encontramos en la reciente STS de 16 de Noviembre de 2016 (Casación 2841/2015), comentada en esta entrada por el maestro Sevach El Supremo advierte: Las notificaciones electrónicas no admiten rebaja en las garantía”, que ha declarado que “…el cambio tan radical que supone, en tema tan sumamente importante como el de las notificaciones administrativas, las notificaciones electrónicas, en modo alguno ha supuesto, está suponiendo, un cambio de paradigma, en cuanto que el núcleo y las bases sobre las que debe girar cualquier aproximación a esta materia siguen siendo las mismas dada su importancia constitucional, pues se afecta directamente al principio básico de no indefensión y es medio necesario para a la postre alcanzar la tutela judicial efectiva, en tanto que los actos de notificación «cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes» [ STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2].”

La reforma introducida por la Ley 39/2015 y la revolución electrónica que ello supone tiene muchas cosas positivas. Pero para que esa reforma sea legítima, debe de respetar los derechos fundamentales de los ciudadanos en cualquier caso, pero mucho más en estos períodos de transición, en los que psicológicamente aún no estamos preparados para el cambio tan importante que supone pasar de una Administración en papel a otra electrónica del Siglo XXI.

Es cierto que somos una democracia joven y con fallos; pero también lo es qe, pese al sistema educativo manifiestamente mejorable, nos encontramos con la generación de españolas y españoles más preparada de nuestra historia, tanto dentro como fuera de la Administración. Solo necesitamos que las leyes que tengamos que aplicar estén a la altura, eliminando mediante una modificación legislativa todos aquellos aspectos que puedan poner en peligro o vulnerar los derechos de los ciudadanos. Sólo así conseguiremos que la reforma sea plenamente efectiva y aceptada por los ciudadanos que, entre otras cosas, somos los que con nuestros impuestos sostenemos todo el sistema y de los que, en último término como decíamos antes, emanan los poderes del Estado.

Para finalizar, recomendaros tres artículos muy interesantes, uno de Mª Pilar Batet Jiménez “Resumen de la práctica de notificaciones en la Ley 39/2015” de la Red Social de la Administración Pública www.novagob.org; otro en la misma red social de Concepción Campos Acuña Simplificación no es nombre de mujer” (A propósito de la Ley 39/2015)" y el tercero del blog imprescindible de Víctor Almonacid Lamelas sobre si “¿Las notificaciones electrónicas “rechazadas” se deben publicar en el BOE?”

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