miércoles, 7 de diciembre de 2016

Víctor Almonacid: Breve aproximación a la inminente Ley de Contratos del Sector Público

Post relacionado. J. Mª Gimeno Feliú: Una primera valoración del Proyecto Ley Contratos Sector Público desde la perspectiva de la integridad y prevención de la corrupción


Blog de Víctor Almonacid.- Habemus Ley de Contratos del Sector Público, o prácticamente. El Proyecto de Ley que fue aprobado en el Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2016 se está tramitando a toda velocidad, como indica Gimeno Feliu en esta nítida aproximación al texto, a través de la Comisión de Hacienda y Administraciones Públicas mediante competencia legislativa plena y urgente, por lo que a principios de 2017 podríamos tener nueva Ley de Contratos del Sector Público (algunos dicen que incluso este mismo mes).


A continuación resumimos nuestra intervención en la “JORNADA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA: ELIMINANDO LA INCERTIDUMBRE”, pronunciada en la Diputación de Cádiz el pasado 1 de diciembre:

I. Régimen jurídico de la contratación pública en España. Situación actual.
Las Directicas 23, 24 y 25 de 2014 se encuentran en vigor desde 18 de abril de 2016. No nos extenderemos en este punto vista la unanimidad doctrinal suscrita por las diferentes Juntas de Contratación Administrativa y, con mayor seguridad jurídica, por el Decreto Ley 3/2016 del Parlament de Catalunya.

En cierto modo también se ha producido una pretransposición a través de algunas normas. La propia Ley de Régimen Jurídico adaptó el régimen de concesiones recogido en el aún vigente TRLCSP de 2011.

Rombo normativo” del nuevo sector público
(© Víctor Almonacid Lamelas 2016)
De mayor impacto es, en nuestra opinión, la Ley de Procedimiento, por un lado porque generaliza la obligación de tramitar en formato electrónico. Obviamente si el procedimiento es electrónico, el procedimiento de licitación, uno más a pesar de sus especialidades, no debe ser una excepción. Por otro lado la obligación de las personas jurídicas de relacionarse por medios electrónicos con la Administración prácticamente impone, per se, la licitación electrónica, algo que también explicamos en el I Congreso Nacional de Contratación Pública Electrónica.

De esta manera queda configurado lo que llamamos el “Rombo normativo” del nuevo sector público en España, con dos leyes en los ápices verticales: la Ley de transparencia, arriba por ser la más antigua (2013), y la Ley de contratos, abajo, por ser la más moderna (2017), y las “leyes siamesas”, ambas de 1 de octubre de 2015, en los vértices medios. Dentro del rombo, la tramitación electrónica, como paradigma de organización y funcionamiento. En las líneas, uniendo las cuatro leyes, los principios inspiradores de “simplificación” y “lucha contra la corrupción”. Finalmente, como elemento subyacente, el amplio ámbito subjetitvo de aplicación de las mismas, especialmente de la Ley de transparencia y la de contratos, las más volcadas en el “buen gobierno”.

II. Criterios inspiradores de la nueva Ley de Contratos del Sector Público.
la LCSP, al igual que, sobre todo la LPA, está preocupada por la Reducción de Cargas Administrativas. Se generaliza la Declaración Responsable (ver también DEUC). En este sentido se fomenta el uso de las TIC. El procedimiento electrónico, queda claro, es la regla general, pero desde luego la LCSP pierde contundencia con respecto a las leyes de 2015.

La Ley procura aumentar la concurrencia, especialmente la de las PYMEs. Se aboga por la división en lotes, al tiempo que se restringe el recurso a los “medios propios” por parte de las AAPP.

Se acentúan los principios de publicidad y transparencia, dentro de ese buen gobierno y lucha contra la corrupción, buscando, en la medida de lo posible, la profesionalización de la gestión contractual pública, antaño muy politizada. Se busca, por tanto, la gobernanza de lo público a través de una buena administración de la actividad contractual, que sea más profesional, legal, con rendición de cuentas y restricción del ejercicio de las prerrogativas públicas.

En la misma línea, aumentan asimismo el control y las garantías sobre esa legalidad y transparencia, con especial atención a las prohibiciones de contratar (véase esta interesante norma) y las modificaciones de contratos, el propio ámbito subjetivo de la Ley (ampliado), la generalización del nuevo procedimiento abierto simplificado (que sustituye en la práctica al negociado sin publicidad), criterios de adjudicación relacionados con el coste-eficacia y la calidad-precio, la necesidad de negociar en el procedimiento negociado, el control de la morosidad, la consolidación de los recursos y tribunales administrativos especiales en materia de contratación, y otras medidas antifraude y anticorrupción sobre los órganos de contratación, especialmente en relación a los órganos de supervisión, sin perjuicio de la necesaria cooperación entre AAPP.

Por lo demás, se tratan de fomentar las políticas públicas sociales y medioambientales, y el I+D, este último sobre todo a través de las figuras de CPI y asociación para la innovación.

III. Licitación electrónica.

Mucho hablamos en este blog de la misma, por lo que en este caso apelamos a la brevedad. En la nueva LCSP se consolida como instrumento principal para el cumplimiento electrónico de los citados principios de publidad y transparencia el Portal de Licitación del Sector Público de la AGE. Este Portal tendrá que convivir con las herramientas del sector privado preexistentes, o a la inversa para ser más exactos.

Se generaliza la notificación electrónica, tanto por medio de Dirección Electrónica Habilitada como por comparecencia , de forma coherente con la LPA. La regla general, en todo caso, es la de las comunicaciones electrónicas, si bien es cierto que los redactores de la ley llenan el articulado de cautelas que indican más bien desconfianza que necesidad de garantía de la seguridad de los sistemas. Parece que se parte de la presunción de que las distintas herramientas y aplicaciones son poco fehacientes, poco seguras e incluso poco accesibles. Mi pequeña crítica es que se demuestra desconocimiento de la administración electrónica con ese exceso de temor o mal entendida cautela, toda vez que algunas administraciones llevamos funcionando desde hace años de manera electrónica en cuanto a los procedimientos de licitación, y otras, como el Gobierno Vasco, décadas. Obviamente cualquier plataforma debe cumplir escrupulosamente el Esquema Nacional de Seguridad, algo que sabemos desde 2007 y cuyo plazo de adaptación se cumplió en enero de 2014.

En todo caso, las leyes de procedimiento y régimen jurídico, mucho más electrónicas, se aplican supletoriamente en materia de licitación/contratación. Veremos el alcance que interpretan algunos de esta supletoriedad.

Para desarrollar este punto:


IV. Contratación Pública Local.
Finalmente referiremos de forma íntegra las diposiciones adicionales 2ª y 3ª, que son las que dedica la non nata Ley a la administración local, como siempre en las adicionales desde 1995. Ojo a la constante aparición de los Secretarios e Interventores, especialmente por lo que respecta a la transparencia.

Disposición adicional segunda. Competencias en materia de contratación en las Entidades Locales.

1.- Corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, los contratos de concesión de obras, los contratos de concesión de servicios y los contratos administrativos especiales, cuando su valor estimado no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada.

2.- Corresponden al Pleno las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos mencionados en el apartado anterior que celebre la Entidad Local, cuando por su valor o duración no correspondan al Alcalde o Presidente de la Entidad Local, conforme al apartado anterior.

3.- En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes es igualmente competencia del Pleno autorizar la redacción y licitación de proyectos independientes relativos a cada una de las partes de una obra cuyo periodo de ejecución exceda al de un presupuesto anual, siempre que estas sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas.

4.- En los municipios de gran población a que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, las competencias que se describen en los apartados anteriores se ejercerán por la Junta de Gobierno Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la duración del mismo.

5.- En las Entidades Locales será potestativa la constitución de Juntas de Contratación que actuarán como órganos de contratación en los contratos de obras que tengan por objeto trabajos de reparación simple, de conservación y de mantenimiento, en los contratos de suministro que se refieran a bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso, y en los contratos de servicios cuando su valor estimado no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios de la Entidad, o cuando superen este importe las acciones estén previstas en el presupuesto del ejercicio a que corresponda y se realicen de acuerdo con lo dispuesto en las bases de ejecución de este.

Corresponde al Pleno acordar la constitución de las Juntas de Contratación y determinar su composición, debiendo formar parte de las mismas necesariamente el Secretario o el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación, y el Interventor de la misma. Los límites cuantitativos, que podrán ser inferiores a los señalados en el párrafo anterior, o los referentes a las características de los contratos en los que intervendrá la Junta de Contratación como órgano de contratación, se determinarán, en los municipios de gran población por la Junta de Gobierno Local y en las restantes entidades locales, por el Pleno, a propuesta del Alcalde o del Presidente cuando sea, de acuerdo con el apartado 2, el órgano que tenga atribuida la competencia sobre dichos contratos.

En los casos de actuación de las Juntas de Contratación se prescindirá de la intervención de la Mesa de contratación.

6.- En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes las competencias en materia de contratación podrán ser ejercidas por los órganos que, con carácter de centrales de contratación, se constituyan en la forma prevista en el artículo 226 de la presente Ley, mediante acuerdos al efecto.

Asimismo podrán concertarse convenios en virtud de los cuales se encomiende la gestión del procedimiento de contratación a las Diputaciones provinciales o a las Comunidades Autónomas de carácter uniprovincial.

7.- La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación.

En las Entidades locales municipales, mancomunidades y consorcios locales, podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas uniprovinciales.

En ningún caso podrá formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas, personal eventual. Podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente.
La composición de la Mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente. Se podrán constituir Mesas de Contratación permanentes.

8.- El comité de expertos a que se refiere la letra a) del apartado 6 del artículo 145 de la presente Ley, para la valoración de los criterios que dependan de un juicio de valor, podrá estar integrado en las Entidades locales por cualquier personal funcionario de carrera o laboral fijo con cualificación apropiada que no haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate. En todo caso, entre este personal deberá formar parte un técnico jurista especializado en contratación pública.

9.- En las entidades locales corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales la competencia para la celebración de los contratos privados, así como la adjudicación de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando su valor no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados.

10.- Corresponde al Pleno la competencia para celebrar contratos privados, la adjudicación de concesiones sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor.

11.- En los municipios de gran población a que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, las competencias que se describen en los apartados anteriores se ejercerán por la
Junta de Gobierno Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la duración del mismo.

Disposición adicional tercera. Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales.

1.- Las Administraciones públicas locales aplicarán las reglas contenidas en esta Ley, con las especialidades que se recogen en la disposición adicional anterior y en la presente.

2.- Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente.

3.- Los actos de fiscalización se ejercen por el Interventor de la Entidad local. Esta fiscalización recaerá también sobre la valoración que se incorpore al expediente de contratación sobre las repercusiones de cada nuevo contrato, excepto los contratos menores, en el cumplimiento por la Entidad local de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que exige el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. La Intervención asistirá a la recepción material de todos los contratos, excepto los contratos menores, en ejercicio de la función de fiscalización material de las inversiones que exige el artículo 214.2.c) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Podrá estar asistido en la recepción por un técnico especializado en el objeto del contrato, que deberá ser diferente del director de obra y del responsable del contrato. Los servicios de asistencia de las Diputaciones Provinciales asistirán a los pequeños Municipios a estos efectos y los demás previstos en la Ley.

4.- En los contratos celebrados en los municipios de menos de 5.000 habitantes, la aprobación del gasto podrá ser sustituida por una certificación de existencia de crédito que se expedirá por el Secretario Interventor o, en su caso, por el Interventor de la Corporación.

5.- En los contratos de concesión de obras y de servicios, el expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida que exige el artículo 86.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, con el contenido reglamentariamente determinado, se tramitará conjuntamente con el estudio de viabilidad regulado en esta Ley.

6.- Serán de aplicación a los contratos de obras las normas sobre supervisión de proyectos establecidas en el artículo 233. La supervisión podrá efectuarse por las oficinas o unidades competentes de la propia entidad contratante o, en el caso de municipios que carezcan de ellas, por las de la correspondiente Diputación provincial o Administración autonómica uniprovincial. En el acuerdo de aprobación de los proyectos se recogerá expresamente la referencia a la supervisión favorable del mismo.

7.- En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes, en los contratos de obras cuya financiación exceda de un presupuesto anual, podrán redactarse proyectos independientes relativos a cada una de las partes de la obra, siempre que estas sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas.

8.- La aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares irá precedida de los informes del Secretario y del Interventor.

Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario. Será también preceptivo el informe jurídico de la Secretaría general en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos. Corresponderá también a la Secretaría general la coordinación de las obligaciones de publicidad e información que se establecen en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.


Conforme a lo dispuesto en la letra e) de la disposición adicional octava de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladoras de las Bases del Régimen Local, en los municipios acogidos al régimen regulado en su Título X, corresponderá al titular de la asesoría jurídica la emisión de los informes atribuidos al Secretario en el presente apartado. La coordinación de las obligaciones de publicidad e información antedichas corresponderá al titular del Órgano de Apoyo a la Junta de Gobierno.

Cuando se aplique el procedimiento negociado en supuestos de urgencia a que hacen referencia el punto 1.º de la letra b) del artículo 166 de esta Ley, deberán incorporarse al expediente los correspondientes informes del Secretario de la Entidad y del Interventor, sobre justificación de la causa de urgencia apreciada. El mismo informe será necesario en el caso de tramitación de urgencia de los expedientes, regulado en el artículo 119 de la presente Ley.

9.- En los contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes inmuebles, el importe de la adquisición podrá ser objeto de un aplazamiento de hasta cuatro años, con sujeción a los trámites previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales para los compromisos de gastos futuros. Este aplazamiento también podrá ser utilizado para la adquisición de títulos representativos de la titularidad del capital de entidades que formen parte del sector público de la Entidad local para su reestructuración.

10.- Las Entidades Locales, sin perjuicio de la posibilidad de adherirse a las centrales de contratación de las Comunidades Autónomas previstas en el apartado 3 del artículo 226, podrán adherirse a las centrales de contratación que creen conforme a esta Ley las asociaciones de entidades locales a que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley 7/1985, de 2 de abril, así como a las creadas por la Administración General del Estado.

No hay comentarios:

Publicar un comentario en la entrada