lunes, 12 de diciembre de 2016

¿Puede una empresa municipal ejecutar un contrato público para su Ayuntamiento?

"Una empresa pública sí puede ejecutar un contrato para su Ayuntamiento, al subrogarse en la posición del contratista que participó en una licitación anterior mediante un contrato de cesión"

Por Silvia Díez Sastre.  Instituto de Derecho Local-IDL-UAM.- Bajo la denominación muy general de municipalización o reinternalización se pueden incluir fenómenos de muy diverso tipo y grado. Uno de ellos, objeto de estas líneas, consiste en que una empresa municipal se subrogue en la posición de concesionario de gestión de servicios públicos que venía desempeñando una empresa privada. Hablo de la posibilidad de que mediante una cesión del contrato, una empresa municipal pase a ser contratista de su propio ayuntamiento. Desde el punto de vista jurídico, esta operación puede plantear varios interrogantes.

Algunos de ellos se refieren a la naturaleza de la cesión de modificación contractual regida por las exigencias del Derecho de la Unión Europea o al cumplimiento de los requisitos exigidos en la normativa nacional para las cesiones de los contratos públicos. Pero quizás lo más novedoso de este supuesto es que nos obliga a perfilar los límites de la actividad que pueden desempeñar las sociedades mercantiles de titularidad pública en relación con sus entidades matrices. Surge, así, la pregunta en torno a si una empresa municipal puede ejecutar un contrato para su Ayuntamiento.

La respuesta inmediata a esta pregunta en el contexto del Derecho español podría ser negativa. Se entiende que el Derecho de los contratos públicos está diseñado para ordenar el papel de la Administración –o mejor, del sector público- como cliente en el mercado. Solo de ese modo se pueden evitar distorsiones en la competencia y garantizar los principios de igualdad y no discriminación, concurrencia, publicidad, transparencia y confidencialidad. Nadie obliga a las Administraciones públicas a acudir al mercado para satisfacer sus necesidades (supuestamente). Pero cuando lo hacen, deben tratar de buscar la oferta económicamente más ventajosa. La alternativa al mercado es la utilización de los medios propios del sector público. Dentro de esos propios medios se sitúan algunas sociedades de titularidad pública. De modo que, en principio, podría parecer incompatible que una empresa municipal ejecute un contrato público para su Ayuntamiento porque se presentan soluciones distintas a una misma necesidad. Si se quiere que esa empresa realice determinada prestación, se puede celebrar un contrato “in-house”, excluido de las reglas de los contratos públicos. En ese caso, la relación jurídica existente entre el Ayuntamiento y su empresa municipal no sería la de un ente adjudicador y su contratista, sino la de un ente matriz y su medio propio.

La opción excluyente entre contratar o utilizar medios propios parece apoyarse en la legislación nacional. El art. 8.2 TRLCSP señala que las reglas del contrato de gestión de servicios públicos –a extinguir en la futura legislación de contratos públicos- no se aplicarán cuando la gestión del servicio se realice mediante una sociedad de derecho privado de capital íntegramente público. Por su parte, el art. 24.6 TRLCSP establece: que las entidades que reúnan la condición de medios propios no podrán participar en las licitaciones convocadas por sus entes matrices; que se les podrá encomendar la ejecución de una prestación cuando a la licitación no concurra ningún licitador; y que sus normas de creación deberán especificar en qué condiciones se les pueden adjudicar contratos.

De una lectura apresurada de estos preceptos y de la interpretación señalada bien podría deducirse que no es posible que una sociedad pública local gestione un contrato para su Ayuntamiento –aunque sí podría hacerlo para otras entidades públicas–. Sin embargo, una necesaria interpretación conforme al Derecho europeo impone un planteamiento muy distinto. En primer lugar, hay que tener en cuenta que el art. 8.2 TRLCSP no puede decir nada diferente de lo que dice el art. 4 n) TRLCSP. Las sociedades de titularidad pública que tengan la condición de medio propio podrán beneficiarse de adjudicaciones directas de su ente matriz. No es conforme al Derecho europeo hacer una exclusión en bloque de la relación existente entre un poder adjudicador y una sociedad de titularidad pública con base en el tipo de contrato adjudicado. En segundo lugar, con respecto al artículo 24.6 TRLCSP, hay que tener en cuenta que solo limita la posibilidad de que una sociedad que tenga la condición de medio propio participe en las licitaciones de su entidad matriz. No dice nada con respecto a la ejecución de contratos para la misma en el marco de su actividad empresarial.

El contenido de este precepto debe interpretarse de forma sistemática y conforme al Derecho europeo. El Derecho de los contratos públicos afina la combinación entre los distintos regímenes jurídicos que pueden aplicarse a una misma entidad del sector público. Una sociedad mercantil local de titularidad pública puede reunir las condiciones para ser poder adjudicador. Eso no impide que junto a las actividades de interés general pueda llevar a cabo actividades de carácter mercantil o industrial. Es más, es posible que las actividades de interés general sean minoritarias, pero aun así deba someterse a las reglas de contratación públicas siempre que acuda al mercado. De modo que una misma empresa pública puede llevar a cabo actividades de mercado y actividades de interés general. Por esa razón, puede ser al mismo tiempo poder adjudicador y operador económico. Cualquier entidad pública puede ser considerada operador económico – art. 5.2 Directiva 2014/23/UE, art. 2.1.10 Directiva 2014/24/UE y art. 2.6 Directiva 2014/25/UE-. Lo relevante no es que tenga ánimo de lucro, ni que obtenga beneficios con su prestación, ni que realice prestaciones para entidades distintas de su entidad matriz, sino que pueda formular la oferta económicamente más ventajosa en una licitación pública. Y a esta doble dimensión –de poder adjudicador y operador económico- hay que sumar una tercera. También puede ser medio propio, lo que significa que el ente matriz de una sociedad local puede adjudicarle directamente contratos públicos. Para ello (junto a otros requisitos) su actividad en el mercado tiene que representar menos del 20% de su actividad – art. 17.1 Directiva 2014/23/UE; art. 12.1 Directiva 2014/24/UE y art. 28.1 Directiva 2014/25/UE-. Y esto es lo importante a los efectos que aquí interesan. El hecho de ser medio propio no hace desaparecer la actividad en el mercado de una empresa pública.

Una sociedad mercantil local de titularidad pública puede tener, por tanto, tres dimensiones jurídicas al mismo tiempo desde la perspectiva del Derecho de los contratos públicos. La condición de medio propio no hace desaparecer las demás. Y en esta clave hay que interpretar las normas referidas a cada posible dimensión jurídica de estas entidades. De hecho, la exclusión de los medios propios de la aplicación del Derecho de los contratos a nivel europeo no debe interpretarse como una prohibición para competir en el mercado por los contratos de su entidad matriz. La Sentencia del Tribunal de Justicia en el As. Concordia Bus Finland (C-513/99) ejemplifica esta posibilidad. En el caso, la ciudad de Helsinki abrió una licitación de un contrato público en el que participó su propia empresa municipal, que resultó adjudicataria. El Derecho europeo excluye a los medios propios de la normativa contractual para respetar un margen de autoorganización de las administraciones nacionales. Pero no impide que los medios propios puedan competir en el mercado. De hecho, el objetivo de buen funcionamiento del mercado en términos puramente económicos se optimizaría si las empresas públicas tuvieran que demostrar que ofrecen la oferta económicamente más ventajosa para realizar prestaciones para su entidad matriz.

En mi opinión, el legislador español ha limitado esta posibilidad porque ha optado por una interpretación excesivamente restringida del concepto de medio propio y de su régimen jurídico. Pero esa regulación no afecta a la dimensión de operador económico de una empresa pública que, al mismo tiempo, es medio propio y poder adjudicador. Si en el marco de su actividad mercantil una empresa pública considera que le resulta beneficioso ser la cesionaria de un contrato de su ente matriz, puede subrogarse en el papel de la contratista y ejecutar el contrato para su ente matriz. La iniciativa de la cesión parte de la voluntad empresarial de la empresa adjudicataria. Y la empresa pública no participaría en ninguna licitación. Simplemente, adoptaría una decisión de carácter empresarial que no afectaría a las demás dimensiones de la entidad. Esta circunstancia tampoco afectaría, además, a la forma de gestión del servicio, que sigue siendo contractual. El Ayuntamiento y su medio propio mantendrían una relación equivalente a la existente con el contratista que ganó la licitación. De modo que a la pregunta planteada en el inicio puede responderse afirmativamente. Una empresa pública sí puede ejecutar un contrato para su Ayuntamiento, al subrogarse en la posición del contratista que participó en una licitación anterior mediante un contrato de cesión.

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