El concepto de expediente administrativo en la Ley 39/2015 (LPAC)

Mónica Domínguez.-Blog Instituto de Derecho Local. UAM.   El concepto del expediente administrativo en la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común: más allá del ROF

Una de las novedades que incorpora la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) con respecto a su antecesora (la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJPAC) es que añade una definición expresa de lo que se ha de entender por “expediente administrativo”.

No estamos ante una cuestión exenta de trascendencia jurídica, puesto que la configuración en la normativa de qué se entiende por expediente administrativo ayuda a permitir el cumplimiento de la función revisora que realizan los Tribunales (artículo 106.1 de la Constitución) y es fundamental para articular la defensa de los particulares afectados por una actuación administrativa frente a la Administración o ante los tribunales. Así, los documentos integrantes del expediente son aquellos a los que pueden tener acceso los interesados y, además, pueden servir como elementos probatorios para la defensa de las diferentes posiciones procesales.

El art. 70 LPAC incorpora a la legislación general sobre procedimiento administrativo la definición que ya encontrábamos en el art. 164.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades locales (ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, si bien con determinadas matizaciones: unas en orden al proceso de impulso de la Administración electrónica que la Ley persigue, y otras sustantivas, en las que nos vamos a centrar.

Hasta ahora, y también con el art. 70 LPAC (en esto no hay cambio con respecto a lo previsto en el ROF), el expediente administrativo se formaría con la “agregación” de todas las actuaciones y documentos que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa respecto de un determinado procedimiento administrativo: es el conjunto completo y ordenado de todas las actuaciones llevadas a cabo por la Administración y todos los documentos generados en las distintas fases de un procedimiento, desde la iniciación, hasta la ejecución, exigiendo, como ya hacía el art. 164.2 ROF (“hojas útiles” “rubricadas y foliadas”), que se añada un índice numerado de todos los documentos que contenga, además de que conste en el expediente “copia certificada de la resolución adoptada”.

Lo que aporta de nuevo el art. 70 LPAC, con respecto a lo previsto en el art. 164 ROF, lo encontramos en su apartado 4, que nos aclara qué documentos o información no forman parte del expediente administrativo: “la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo”.

Este precepto parte de considerar que en los procedimientos administrativos se producen documentos de contenido esencial (decisiones, resoluciones, informes, dictámenes) y documentos que son de puro apoyo informativo; esto es, aquellos que, siendo necesarios/útiles para el desarrollo de las actuaciones en un procedimiento, no forman en ningún caso parte del expediente administrativo, en sentido estricto.

Documentos de apoyo

En principio, se entiende por documentos de apoyo todos aquellos, de carácter informativo (parece), que son recopilados para la resolución del expediente (información contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos, notas, borradores, opiniones, Boletines Oficiales, fotocopias de otros expedientes, disposiciones normativas, copias de textos bibliográficos, circulares, etc.). La razón de su exclusión seria que, aunque poseen gran valor informativo, carecerían de valor jurídico-administrativo. Por tanto, lo correcto sería no incluir en la formación del expediente administrativo toda esta documentación informativa o de consulta.

Esto parece fácil de hacer en el modelo clásico de expediente en formato papel. Sin embargo, con la generalización de la Administración electrónica, ¿es posible discernir/separar esta documentación en la formación del expediente electrónico? No parece que haya dificultades en relación con la pura documentación preparatoria o informativa, que no se ve que tenga porqué tener entrada en el archivo electrónico. Pero, se plantean dificultades de carácter técnico en los casos de pretender la exclusión, a posteriori, de documentos que ya han sido incorporados al expediente electrónico.

Más allá de las dificultades técnicas, plantean problemas sustantivos las comunicaciones entre órganos, organizaciones o con personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, a lo largo de la tramitación del procedimiento. El nuevo art. 70.4 LPAC excluye del expediente administrativo las “comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas”. Si atenemos a la literalidad del nuevo art. 70.4 LPAC podemos entender, entonces, que las comunicaciones, en general (incluyendo, por tanto los correos electrónicos), intercambiadas entre los trabajadores públicos o de éstos con particulares, quedan fuera de la formación del expediente administrativo. Y ello por entender que constituyen, ante todo y simplemente, un medio de comunicación entre organizaciones y dentro de una organización. Pero es que, además, pueden suponer el intercambio de información entre unidades administrativas (de una o distintas organizaciones) o contener decisiones que pueden afectar a derechos y deberes de los administrados: directrices de la institución pública, circulares, correspondencia relacionada con actividades administrativas, información relativa a la tramitación de un procedimiento, impulso de trámites, resoluciones, etc.

Lo mismo se puede decir de las opiniones, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas o los informes “voluntarios” o no pedidos y que son recibidos por el órgano que tramita un procedimiento administrativo, ya que el art. 70.4 LPAC excluye del expediente administrativo los “juicos de valor” emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes “preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución que ponga fin al procedimiento”. De esta forma, como ya ha señalado el profesor BAÑO LEÓN, la Ley permite “expurgar el expediente” y censurar lo que otros han opinado, cuando no convenga al responsable de la tramitación o resolución de un determinado expediente.

Valor jurídico

En definitiva, tanto ciertas comunicaciones, como los informes “voluntarios”, van (o pueden ir) más allá de la mera acumulación de información o datos y pueden tener valor jurídico. De esta forma, el art. 70.4 LPAC excluye todo un conjunto de informaciones, datos o documentos que no siempre va a ser fácil de esclarecer si efectivamente forman o no parte del expediente, por lo que seguramente van a requerir de una aclaración, bien normativa o bien jurisprudencial. En estos casos, la innecesaridad de incorporar la información auxiliar o de apoyo es (o puede ser) contraria al principio de transparencia y puede dificultar obtener el conocimiento de la verdadera intención, finalidad o motivación del acto administrativo, además de impedir o dificultar la defensa de la posición jurídica del interesado.

Dando un paso más, si esta limitación del concepto de expediente puede amenazar (o, incluso, ser contrario) al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva del interesado, nos podríamos plantear si es posible pedir al juez de lo contencioso-administrativo completar en vía jurisdiccional el expediente con “la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo”. Dicho de otra forma, ese concepto legal de expediente administrativo ¿vincula al juez de lo contencioso-administrativo?, ¿podría este juez pedir la incorporación al expediente de estos documentos “expurgados” y permitir al interesado el acceso a ellos?