Los lotes en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público

"Cuando se divida el contrato en lotes, el órgano de contratación, justificándolo debidamente en el expediente, podrá: limitar o no la posibilidad de que un licitador se presente a más de un lote"

Julio González. Blog Globals Politics and Law.- Los lotes en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público. La nueva regulación de los lotes constituye una de las novedades más relevantes de la nueva Ley de Contratos del Sector Público que deriva directamente del §78 y el artículo 46 de la Directiva europea. Una reforma de calado, que cambia totalmente la orientación de la ley ahora derogada y que, por ello, abre un abanico de interrogantes, en dos de los tres momentos del proceso de contratación: la planificación y la adjudicación del contrato. En su ejecución, lo que habrá que esmerar es la coordinación entre los distintos adjudicadores para que la actuación resulte correcta.

La finalidad de la ley en relación con la nueva regulación de los lotes es abrir la contratación a la pequeña y mediana empresa. Dudo mucho que este objetivo se pueda conseguir a través de la estructura de lotes, dado que nada obsta a que un mismo licitador obtenga más de uno (salvo que se prevea expresamente en los pliegos) y nada obsta tampoco que más de una gran compañía obtenga los lotes dejando fuera a las PYME. De hecho, con el objetivo de licitar siempre que se pueda de acuerdo con los lotes, habrá que exigir al poder adjudicador que haga una prospección de donde esta este hipotético beneficio, dado que es una de las finalidades que tiene este precepto, como expresamente recoge la exposición de motivos de la ley.

Limitación a la subcontratación

Más adecuado, para conseguir este objetivo, que se hubiera limitado la subcontratación, obligando a que la parte esencial de la prestación fuera realizada por el adjudicatario de forma directa, tal como proponía, por ejemplo, la enmienda 682, del Grupo Parlamentario Socialista. La limitación de la subcontratación mejora las condiciones sociales del contrato -ya que la diferencia entre el contrato y el subcontrato suele recaer en sueldos de los trabajadores- y permite una competencia real y efectiva.

Los lotes se mueven en una situación de cierta incertidumbre. Son obligatorios, como veremos luego, pero no podemos olvidar que el fraccionamiento del objeto del contrato está prohibido y que en muchas ocasiones existirán dificultades técnicas para una definición razonable de los lotes. 

Por otra parte, recordemos que la configuración de lotes supone, desde una perspectiva jurídica, la ruptura del objeto del contrato, aunque sea sólo por el hecho de que cada uno de los lotes constituye un contrato separado. Esto tendrá dos consecuencias:

-Cada uno de los lotes se puede adjudicar con procedimientos diferentes.

-En los contratos de obra, habrá de proyectarse desde el inicio de acuerdo con los lotes que se hayan definido.

-Supondrá, consecuentemente, que haya que nombrar un responsable de cada uno de ellos para vigilar la ejecución del mismo.

Como es conocido, el régimen esencial de la división del contrato en lotes lo tenemos recogido en el artículo 99 de la Ley. Las características más relevantes son las siguientes:

-Los lotes son obligatorios, salvo que se justifique la inadecuación del sistema de los lotes para un contrato (de lo cual ha de quedar constancia en el expediente). 

Es el adjudicador quien determinará las razones que justifican que no haya lotes. La LCSP’17 se limita a señalar dos motivos (que en el fondo son tres) por los que se puedan eludir los lotes: el riesgo contra el Derecho de la competencia; la falta de razonabilidad técnica de los mismos y la previsible mala ejecución del contrato como consecuencia de los lotes. Es posiblemente lo más complejo de llevar a la práctica, sobre todo en los contratos de obra, en donde hay más figuras que están actuando sobre la misma realidad física, con dificultades de deslindarlas lo suficiente para articular un sistema razonable de lotes.

Vedado en la concesión de obras

En relación con la posibilidad de que no se divida un contrato en lotes, está vedado para los contratos de concesión de obras, de acuerdo con lo que dispone el artículo 99.3.2

Nada se dice en la norma sobre el número de lotes que se tienen que licitar. Se supone que hay que hacer un estudio de cuáles son las prestaciones técnicas razonables, el impacto sobre la transparencia y, al mismo tiempo, el elemento que justifica esta regulación, que es favorecer la presencia de las PYMES. De acuerdo con el contenido del artículo 116.4, de esto debiera quedar constancia en el expediente.

Es una consecuencia derivada de la finalidad de los lotes de favorecer a las PYMEs el hecho de que la solvencia económica de los contratistas se determinará en función de cada lote (artículo 87), salvo que se haga una agregación para una mejor ejecución del contrato, tal como veremos con posterioridad. Es un dato relevante, ya que cuando los criterios de solvencia sean diferentes en cada uno de los lotes, habrá que aportar una declaración responsable para cada uno de los que respondan a variables diferentes. 

-La garantía provisional se fijará en función de la cuantía de cada lote; tal como dispone el artículo 116.2.

-De acuerdo con lo que se dispone en el artículo 101.12, el valor del contrato será el del agregado de todos los lotes

-La configuración de los lotes depende de los pliegos. Cuando se divida el contrato en lotes, el órgano de contratación, justificándolo debidamente en el expediente, podrá: limitar o no la posibilidad de que un licitador se presente a más de un lote (lo que parece poco razonable desde la perspectiva de la competencia, aunque facilite la gestión para el poder adjudicador) y lo que resulta especialmente complejo que es el número de lotes que puede ejecutar cada adjudicatario. 

En condiciones normales, esto supondrá el reconocimiento de un derecho de opción por parte del licitador para que determine cuál es el que quiere ejecutar; lo que no está exento de riesgos. Pensemos en una anulación de uno de los lotes, que se corresponde con el que ha retenido. En este caso, el licitador se quedaría sin poder ejecutar ninguno de los dos, a pesar de haber obtenido la máxima puntuación.

División de lotes

Por su parte, permitir que un adjudicador ejecute más de un lote puede conducir a que el órgano de adjudicador frustre la división en lotes, configurando una oferta integradora de todos ellos, de acuerdo con lo que se prevé en el artículo 99.5. Para ello, será necesario que a) Que esta posibilidad se hubiere establecido en el pliego que rija el contrato y se recoja en el anuncio de licitación; concretando todos los elementos b) Que se trate de supuestos en que existan varios criterios de adjudicación. c) Que previamente se lleve a cabo una evaluación comparativa para determinar si las ofertas presentadas por un licitador concreto para una combinación particular de lotes cumpliría mejor, en conjunto, los criterios de adjudicación y d) Que los empresarios acrediten la solvencia económica, financiera y técnica correspondiente, o, en su caso, la clasificación, al conjunto de lotes por los que licite.

-El régimen del procedimiento de contratación dependerá no de cada uno de los lotes aisladamente sino del conjunto agregado de todos ellos. Es una consecuencia que se deriva, asimismo, de los artículos 20,21 y 22 que concretan los contratos sometidos a regulación armonizada. No obstante, los órganos de contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a un millón de euros en obras y 80.000 euros en servicios y suministros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos.