Por José Ramón Chaves. delaJusticia.com.- En tiempos de
tensiones y cambios políticos, los puestos desempeñados por libre designación
pueden convertirse en diana de fobias (cesar al enemigo) o codicia de filias
(nombrar al amigo).
No debe olvidarse
que quien desempeña un puesto por libre designación ya es funcionario y ha
accedido por publicidad y concurrencia, por lo que se ha planteado infinidad de
ocasiones las condiciones y requisitos de cese: ¿al gusto de la autoridad que
le nombró?, ¿sujeto a condiciones regladas?, ¿basta que «se rompa el amor»
entre autoridad y funcionario para que sea expulsado del puesto?…
En su momento
comenté lo que califiqué de «supremas precisiones a la
motivación del cese en puestos de libre designación» a raíz de la
sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 19 de
septiembre de 2019, en relación con el cese de un puesto técnico del Consejo de
Seguridad Nuclear. Ahora, la recientísima sentencia de
la sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, dictada el 2 de julio
de 2020 (rec. 2053/2018) sigue esa línea y la consolida, en relación a un
supuesto más familiar y general como es el del cese de Jefe de Servicio que
ocupaba el puesto de libre designación,
Bien está no
olvidar las pautas exigidas pues el contexto político actual es propicio, por
un lado, a la tentación de incrementar los puestos de libre reclutamiento y por
otro lado, a cesar a los reclutados que no son leales, cómodos, eficaces.
Sobre qué
puestos pueden ser provistos de libre designación hemos de recordar el
criterio relajado del Tribunal Constitucional que bendice que la ley estatal o
autonómica puedan etiquetar de libre designación categorías de puestos «al
gusto» (Auto del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 2016, aquí comentado),criterio
que no se corresponde con el sostenido por la Sala contencioso-administrativa
del Tribunal Supremo, más afinado y congruente con las garantías
constitucionales de mérito, capacidad y prohibición de arbitrariedad, que
reside en el carácter restrictivo de tales puestos de libre designación, aquí comentado.
Veamos los
criterios ahora consolidados para poder cesar con motivación legítima a quien
ocupa un puesto por libre designación.
Primero, la
reciente sentencia deja claro que el puesto es de nombramiento discrecional, y
también el cese es discrecional, aunque lo discrecional no es
arbitrario ni excluye de motivar: Conviene tener en cuenta que, a tenor de nuestra propia
jurisprudencia, el funcionario que ocupa un puesto de libre designación no se
encuentra cubierto por la inamovilidad en el cargo, y que su cese tiene un
componente de libre apreciación evidente que, no obstante, no le exime, como hemos
repetido, de motivar las razones de la decisión.
Por un lado, se
precisan los requisitos formales del cese:
-Como el acto de nombramiento, también el de cese debe
ajustarse a exigencias formales obvias como, por ejemplo, que lo acuerde el
órgano competente o la adecuada formación -en su caso- de la voluntad si es un
órgano colegiado y a tales exigencias formales cabe añadir la motivación si
bien con la debida modulación.
Por otro lado, se
precisan los requisitos de los motivos legítimos para el cese: «que las
condiciones subjetivas u objetivas, tenidas en cuenta para la designación,
pueden haber desaparecido o cambiado, teniendo en cuenta el interés general que
se satisface desde el desempeño del puesto».
-No basta invocar
únicamente que «la motivación de esta resolución se referirá a la competencia
para adoptarla».
-Deben indicársele
al funcionario cesado «por qué las razones de oportunidad, basadas en la
confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya
no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva determina la
pertinencia del cese».
-No bastan
«expresiones opacas, estandarizadas, que puedan encubrir una intención
patológica por falsa, caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a
las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección».
Esta última
exigencia es la piedra de toque que permitirá determinar qué cese se presenta
injustificado y el cese que ha de reputarse justificado, ya que se impone en la
autoridad que cesa al funcionario, la carga de explicitar un juicio objetivo de
inidoneidad, pues no cabe motivación, insistimos, “ajena a los
requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que
llevaron a la elección”.
Es cierto que
probar la motivación torcida, caprichosa o perversa no es fácil, máxime cuando
la sentencia comentada advierte que «La razón o razones del cese no
serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación» pero a
sensu contrario, ha de entenderse que serán enjuiciables las razones de
cese que se muevan en contornos objetivos, extremos fácticos o hechos
determinantes vinculados a su labor como funcionario; de ahí que, al
igual que la desviación de poder, podrá acreditarse la desviación de motivación
del cese, acudiendo a medios de prueba en derecho y en particular
tomando en cuenta la circunstancias antecedentes, coetáneas o posteriores al cese,
pues pueden revelar en el origen del cese la existencia de discrepancias ajenas
al puesto (vendettas, ideologías, favoritismo, etcétera) y que no justificarían
el cese de quien pacíficamente lo ocupa.
Además, a mi juicio
hay un factor que encarece la motivación del cese con mayor
rigor y es el relativo a su antigüedad en el desempeño del cargo, pues la
experiencia y desempeño pacífico por prolongado tiempo de un puesto de trabajo
sienta y robustece la presunción de idoneidad objetiva para su desempeño. En
otras palabras, a mi juicio, es más fácil comprender el cese en un puesto de
libre designación a quien lleva unos meses, o lapsos equivalentes a un período
de prueba, que a quien es un veterano cargado de trienios en el puesto.
Por otra parte,
cuando hay cuestiones de legalidad que están en liza o telón de fondo, esa
motivación ha de ser objeto de específico e intenso examen. Veamos un ejemplo,
tristemente típico. Sería el caso de la emisión de un informe desfavorable por
funcionario de libre designación y que la autoridad por despecho, disponga su
cese; en este caso, el cese será correcto si la autoridad prueba que tal
informe desfavorable fue tendencioso y manifiestamente errado, que pudiera
comportar la pérdida de confianza en su labor; y al contrario, será incorrecto
el cese, si el funcionario cesado demuestra que el informe desfavorable fue
adecuado a lo que se espera de su puesto de trabajo.
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