El cese en puestos de libre designación, en libertad muy vigilada

Por José Ramón Chaves. delaJusticia.com.- En tiempos de tensiones y cambios políticos, los puestos desempeñados por libre designación pueden convertirse en diana de fobias (cesar al enemigo) o codicia de filias (nombrar al amigo).

No debe olvidarse que quien desempeña un puesto por libre designación ya es funcionario y ha accedido por publicidad y concurrencia, por lo que se ha planteado infinidad de ocasiones las condiciones y requisitos de cese: ¿al gusto de la autoridad que le nombró?, ¿sujeto a condiciones regladas?, ¿basta que «se rompa el amor» entre autoridad y funcionario para que sea expulsado del puesto?…

En su momento comenté lo que califiqué de «supremas precisiones a la motivación del cese en puestos de libre designación» a raíz de la sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2019, en relación con el cese de un puesto técnico del Consejo de Seguridad Nuclear. Ahora, la recientísima sentencia de la sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, dictada el 2 de julio de 2020 (rec. 2053/2018) sigue esa línea y la consolida, en relación a un supuesto más familiar y general como es el del cese de Jefe de Servicio que ocupaba el puesto de libre designación,

Bien está no olvidar las pautas exigidas pues el contexto político actual es propicio, por un lado, a la tentación de incrementar los puestos de libre reclutamiento y por otro lado, a cesar a los reclutados que no son leales, cómodos, eficaces.

Sobre qué puestos pueden ser provistos de libre designación hemos de recordar el criterio relajado del Tribunal Constitucional que bendice que la ley estatal o autonómica puedan etiquetar de libre designación categorías de puestos «al gusto» (Auto del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 2016, aquí comentado),criterio que no se corresponde con el sostenido por la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, más afinado y congruente con las garantías constitucionales de mérito, capacidad y prohibición de arbitrariedad, que reside en el carácter restrictivo de tales puestos de libre designación, aquí comentado.

Veamos los criterios ahora consolidados para poder cesar con motivación legítima a quien ocupa un puesto por libre designación.

Primero, la reciente sentencia deja claro que el puesto es de nombramiento discrecional, y también el cese es discrecional, aunque lo discrecional no es arbitrario ni excluye de motivar: Conviene tener en cuenta que, a tenor de nuestra propia jurisprudencia, el funcionario que ocupa un puesto de libre designación no se encuentra cubierto por la inamovilidad en el cargo, y que su cese tiene un componente de libre apreciación evidente que, no obstante, no le exime, como hemos repetido, de motivar las razones de la decisión.

Por un lado, se precisan los requisitos formales del cese:

-Como el acto de nombramiento, también el de cese debe ajustarse a exigencias formales obvias como, por ejemplo, que lo acuerde el órgano competente o la adecuada formación -en su caso- de la voluntad si es un órgano colegiado y a tales exigencias formales cabe añadir la motivación si bien con la debida modulación.

Por otro lado, se precisan los requisitos de los motivos legítimos para el cese: «que las condiciones subjetivas u objetivas, tenidas en cuenta para la designación, pueden haber desaparecido o cambiado, teniendo en cuenta el interés general que se satisface desde el desempeño del puesto».

-No basta invocar únicamente que «la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla».

-Deben indicársele al funcionario cesado «por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese».

-No bastan «expresiones opacas, estandarizadas, que puedan encubrir una intención patológica por falsa, caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección».

Esta última exigencia es la piedra de toque que permitirá determinar qué cese se presenta injustificado y el cese que ha de reputarse justificado, ya que se impone en la autoridad que cesa al funcionario, la carga de explicitar un juicio objetivo de inidoneidad, pues no cabe motivación, insistimos, “ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección”.

Es cierto que probar la motivación torcida, caprichosa o perversa no es fácil, máxime cuando la sentencia comentada advierte que «La razón o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación» pero a sensu contrario, ha de entenderse que serán enjuiciables las razones de cese que se muevan en contornos objetivos, extremos fácticos o hechos determinantes vinculados a su labor como funcionario; de ahí que, al igual que la desviación de poder, podrá acreditarse la desviación de motivación del cese, acudiendo a medios de prueba en derecho y en particular tomando en cuenta la circunstancias antecedentes, coetáneas o posteriores al cese, pues pueden revelar en el origen del cese la existencia de discrepancias ajenas al puesto (vendettas, ideologías, favoritismo, etcétera) y que no justificarían el cese de quien pacíficamente lo ocupa.

Además, a mi juicio hay un factor que encarece la motivación del cese con mayor rigor y es el relativo a su antigüedad en el desempeño del cargo, pues la experiencia y desempeño pacífico por prolongado tiempo de un puesto de trabajo sienta y robustece la presunción de idoneidad objetiva para su desempeño. En otras palabras, a mi juicio, es más fácil comprender el cese en un puesto de libre designación a quien lleva unos meses, o lapsos equivalentes a un período de prueba, que a quien es un veterano cargado de trienios en el puesto.

Por otra parte, cuando hay cuestiones de legalidad que están en liza o telón de fondo, esa motivación ha de ser objeto de específico e intenso examen. Veamos un ejemplo, tristemente típico. Sería el caso de la emisión de un informe desfavorable por funcionario de libre designación y que la autoridad por despecho, disponga su cese; en este caso, el cese será correcto si la autoridad prueba que tal informe desfavorable fue tendencioso y manifiestamente errado, que pudiera comportar la pérdida de confianza en su labor; y al contrario, será incorrecto el cese, si el funcionario cesado demuestra que el informe desfavorable fue adecuado a lo que se espera de su puesto de trabajo.

J.R. Chaves: Principio de buena administración: nuevo paradigma de control de la discrecionalidad

Comentarios al libro del profesor Julio Ponce Solé: "La discrecionalidad no puede ser arbitrariedad y debe ser buena administración”

J. Ramón Chaves.-Blog delaJustica.com.-  Si el Derecho administrativo es la lucha contra las inmunidades y blindaje del poder público, tal y como nos enseñó el profesor García de Enterría, queda un pequeño reducto donde se estrella el control judicial: la llamada discrecionalidad técnica.

Aunque este cheque en blanco concedido a la administración por el legislador para decidir con amplio margen de criterio, sin que puedan sustituirlo los tribunales, se ha visto recortado por las técnicas clásicas ( principios generales del derecho, motivación, hechos determinantes,etc), lo cierto es que afortunadamente contamos con un nuevo principio que sirve de ariete para recortar más ese poder público inmune.

Se trata del principio de buena administración, cuyos brotes verdes empiezan a verse en la jurisprudencia y permitirá redefinir el modelo de relaciones entre el uso de la discrecionalidad por la administración y la justicia que la controla. El profesor Julio Ponce Solé, quien ya demostró ser un adelantado en mostrar la vía de la negociación de las normas en obras anteriores, ahora en su excelente trabajo titulado “La discrecionalidad no puede ser arbitrariedad y debe ser buena administración” (REDA 175, Enero-Marzo 2016), postula el advenimiento de “un nuevo paradigma del Derecho del siglo XXI. El paradigma del buen gobierno y la buena administración.” Y distingue la idea de “buen gobierno” o modo en que el ejecutivo desarrolla sus funciones reglamentarias y políticas, de la idea de “buena administración” que se refiere al modo de gestión administrativa, que se incumple con la gestión negligente o la corrupción.

Veamos este hallazgo que será muy útil para inspirar al legislador y a los tribunales en su respectivo quehacer.

1.- El principio de buena administración está implícito en la Constitución, principalmente en el art. 9.3 cuando proscribe la arbitrariedad y en el art.31.2 cuando impone la asignación equitativa, eficiencia y economía en el gasto público.

Además algunas leyes autonómicas y los tribunales se han inspirado en el art.41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que plasma el principio de buena administración, y lo han alzado en parámetro de control de la calidad de los servicios públicos y buena administración.

2.- La vigencia para el 2 de Octubre de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común incorpora el principio de buen gobierno en relación con la potestad reglamentaria, a la que me he referido en mi reciente artículo titulado “Percepción y sensaciones locales ante las Leyes 39/2015 y 40/2015”(El Consultor, num. 8, Abril 2016) en los siguientes términos:

En cuanto al fondo, uno de los pilares de la regulación, con mas ruido que nueces, es el relativo a los principios normativos a través de ordenanzas y reglamentos locales a los que parece extendérsele la ambiciosa regulación del Título VI (arts.127-133 Ley 39/2015). El Estado, a caballo entre el título competencial de las bases del procedimiento administrativo común y el propio de régimen local, opta por atajar el problema de la eficacia local en la fuente, esto es, velando por el acierto en los reglamentos u ordenanzas locales, que al fin y al cabo, son el bloque de normatividad que afecta a todos los vecinos. Un reglamento fallido, como una red de pesca de malla amplia o estropeada, perpetrará daños de difícil remiendo. El problema viene dado porque tales principios están muy bien en el mundo de las ideas (evaluación de impacto normativo, simplificación, participación ciudadana, planificación reguladora anual y pública, etc.) pero como todo principio, si no va acompañado de estándares de exigibilidad o precisión de su intensidad de aplicación, quedará en manos de la mayor o menor voluntad de la fuerza política y/o burocrática de impulso del nuevo reglamento. El Estado se siente inspirado por el poderío cautivador de la corrientes sajona de la denominada Better Regulation, que ha tenido reflejo doméstico en la Unión Europea en el reciente Acuerdo Interinstitucional “Legislar mejor” de la Comisión, Parlamento y Consejo del 15 de Diciembre de 2015, y pretende extenderlo urbi et orbe a toda reglamentación, comenzando por la gestada en los modestos entes locales. Curiosamente los principios de eficacia y acierto que el propio Estado impone al ente local regulador con la mano enguantada de una Ley preñada de palabrería postmoderna, los quita con la otra mano descarnada que se reserva la necesidad de supeditar la iniciativa normativa, cuando afecte a ingresos o gastos públicos ( o sea, todo, no nos engañemos) a los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”.

3.- Así y todo, tales principios en cuanto imponen participación, planificación y evaluación de impacto normativo están plasmando reglas elementales para la “buena administración”, para el acierto en la decisión (legalidad, calidad, eficacia y eficiencia) porque destierran la ocurrencia, la arbitrariedad o el ensayo, al propiciar la mejor justificación de la decisión, y lo que es mas importante, la nueva Ley 39/2015 proporciona así un amparo legal para cuestionar la labor reglamentaria si se incumplen tales principios. En suma, la “discrecionalidad política” del ejecutivo al reglamentar se ve recortada.

4.- Volviendo al artículo del profesor Ponce ( en apretadísima síntesis pues encierra referencias lógicas, normativas y jurisprudenciales que tallan el principio de buena administración), nos ofrece una valiosa consecuencia del derecho a una buena administración: “la posibilidad de reacción jurídica contra la mala administración (culposa o dolosa, es decir, la corrupción)”.  

Nos explica que se trata de un concepto jurídico indeterminado y el reto será que se positivicen por el legislador sus manifestaciones (diligencia debida, motivación,etc).

Ello sin perjuicio de que las Cartas de servicio o los estándares de buena administración ( con transparencia y participación) puedan dotar de contenido la buena administración exigible y ofrecer parámetros judiciales para controlarla.

5.- De ahí que la Ley 19/2013 de Transparencia ha sido la ocasión perdida para desarrollar el principio, aunque el profesor apunta lege ferenda, entre otras, tres vías a explorar que personalmente me resultan interesantísimas.

De un lado, la posibilidad de que la mala administración disipe la apariencia de buen derecho de la decisión administrativa, lo que podría tener su relevancia en la adopción judicial de medidas cautelares.

De otro lado, la necesidad de “reflexionar sobre la oportunidad de otorgar una acción pública para la defensa del buen gobierno y buena administración”.

Y finalmente, la regulación de las denuncias de los propios funcionarios que velen por la buena administración, teniendo en cuenta que la lealtad del funcionario no cubre la ilegalidad ni la torpeza, por lo que debería articularse un sistema de protección de quienes consiguen mejorar así el servicio que se presta.

6.- Por último, la jurisprudencia va aferrándose a la interdicción de lo arbitrario y la necesidad de motivación para abrir la puerta al principio de buena administración.

Así por ejemplo, reseñamos que la STS de 30 de Abril de 2012 (rec.1869/2011) califica el derecho a una buena administración como “derecho de última generación” y lo vincula al principio de transparencia y el derecho de acceso a registros y archivos.

Muy interesante resulta la STS de 20 de Noviembre de 2015 (rec.1203/2014) que cita otra anterior expresando tuvimos en nuestra Sentencia de 11 de julio de 2014 ocasión de afirmar también (FD 8º):”Formulada una determinada solicitud a la Administración por persona legitimada al efecto (y no hay la menor duda que es el caso en el supuesto de autos, como aclara la propia sentencia impugnada en su FD 4º), dicha persona tiene derecho a obtener una respuesta de aquélla y a que por tanto la Administración se pronuncie sobre su solicitud ( artículo 42 LRJAP -PAC), sin que pueda consiguientemente permanecer inactiva durante tiempo indefinido, como si no se hubiese planteado ante ella la solicitud antes indicada

     

Así lo vino a entender acertadamente la resolución judicial impugnada; y ciertamente tal exigencia puede deducirse incluso, no sólo de nuestro propio ordenamiento interno, sino también del derecho a la buena administración reconocido por la normativa europea (artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: con proyección general, no obstante lo establecido también por el artículo 51 de dicha Carta, porque resulta difícil establecer y explicar un distinto nivel de enjuiciamiento, según se aplique o no el Derecho de la Unión Europea por los operadores en el ámbito interno).”

Nótese lo interesante por un lado de que el derecho a una respuesta ( eludiendo el silencio administrativo) se vincula a la “buena administración”, y además que la Sala aplica al ordenamiento interno con naturalidad y eficacia directa este particular de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

E igualmente valiosa resulta la STS de 3 de Noviembre de 2015 (rec.396/2014) cuando afirma:

En este sentido, cabe significar que los principios de transparencia y buena administración exigen de las autoridades administrativas que motiven sus decisiones y que acrediten que se adoptan con objetividad y de forma congruente con los fines de interés público que justifican la actuación administrativa, tomando en consideración todas aquellas circunstancias que conforman la realidad fáctica y jurídica subyacente.

7.- En el ámbito del control de la discrecionalidad técnica de tribunales de oposiciones y concursos para el acceso al empleo público, pese a los notables avances de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que demuestran sensibilidad y una visión garantista del Estado de Derecho, se encarece la entrada del principio de buena administración desde la simple perspectiva de que están en juego dos principios constitucionales que caminan en la misma dirección. El mérito y la capacidad como pauta de acceso (elevado a rango de derecho fundamental -art.23 y 103.3 CE) y la eficacia como norte de la actuación administrativa (art.103 CE), de manera que no existe buena administración si no se selecciona el candidato con mayor mérito y capacidad, o lo que es lo mismo, no es indiferente para la calidad y eficacia de la gestión pública seleccionar uno u otro.

La buena administración requiere agotar los cauces para demostrar el más capacitado, y si la motivación y explicación ofrecida por el Tribunal calificador no resulta convincente o vacía o formal, entonces puede y debe entrar en juego la posibilidad del tribunal contencioso-administrativo para acometer las pericias de rango y rigor suficiente que permitan apreciar si ha existido desviación de tales principios, e incluso en casos de manifiesto o probado mejor derecho y/o capacidad, declarar con naturalidad quien debe ser seleccionado o nombrado ( esto que ahora parece una herejía según la tradición de la discrecionalidad técnica, es algo tan lógico y ajustado a una jurisdicción protectora, que cada día está mas cerca de hacerse realidad). Lo que hemos calificado de inminente asalto victorioso a la discrecionalidad técnica.

Control de la discrecionalidad

8.- En suma existe una nueva herramienta, palanca o malla para controlar la discrecionalidad en sus múltiples dimensiones y campos de actuación administrativa. Solo hace falta consolidar su uso y precisar su alcance. El uso con su invocación por el legislador y los tribunales, y su alcance mediante la autolimitación reglamentaria y acudiendo a fijación de estándares de calidad o justificación de las decisiones.

 Lo curioso es que con dos principios benéficos, la gestión pública sería irreprochable. El principio de buena administración, en la vertiente objetiva de prudencia, calidad, objetividad y justificación de las decisiones. Y el principio de buena fe (tanto de la administración como del ciudadano) en la vertiente subjetiva de las intenciones, al que ya nos hemos referido en otro post.

Otra Administración es Posible (II): Discrecionalidad e Incentivos

En nuestro sistema legal, el único actor al que (siendo bondadosos) le sale gratis “equivocarse” la inmensa mayoría de las veces, es a la administración pública.

 

Blog Sintetia.com.- Sebastián Puig y Simón González.- En esta serie de artículos intentamos plantear una administración pública distinta para España, que realmente sirva a los ciudadanos y no a sus propios intereses. Y no pretendemos hacerlo desde planteamientos puristas, teóricos, o mediante la construcción de unicornios, sino desde el análisis de incentivos y de las posibilidades técnicas y económicas existentes (las políticas son otro cantar).

 

¿Por qué y cómo la discrecionalidad?

Una de las constantes características de la extenuante normativa que generan nuestras muchas administraciones, es determinar un amplio espacio de discrecionalidad para la administración. ¿Esto qué significa? Que su actuación no será siempre automática ni estará sujeta a un parámetro o conjunto de parámetros fijos y previsibles, determinados a través de unas potestades regladas por ley. Bien al contrario, la norma suele otorgar a la administración una importante capacidad de decisión basada en términos abstractos, difusos e incluso totalmente subjetivos. Porque, ¿cuándo una medida se convierte en “idónea”? ¿Cuál es el alcance “adecuado” de una regla? ¿En qué punto del abanico de posibilidades existentes va a entender una administración que algo es “suficiente”?

 

Tal reserva de discrecionalidad tiene, por otra parte, una clara razón de ser, reflejo del eterno conflicto existente en nuestra cultura entre el deseo de proporcionar unas reglas de actuación claras, específicas y racionales y la imposibilidad material de conseguirlo de forma absoluta. En un magnífico ensayo introductorio sobre la discrecionalidad en la actuación legal y policial, Ronald J. Allen, expresa muy bien este concepto:

“Deseamos directrices claras porque pensamos que es injusto imponer obligaciones donde la falta de reglas claras hace difícil conformar la conducta de acuerdo a los requisitos de la ley. No obstante, las reglas claras y específicas son simplistas por necesidad; de otro modo, serían difíciles de entender. A mayor abundamiento, tratar de anticiparlo todo desafía la inteligencia humana, incluso considerando la mayor parte de las circunstancias que una norma puede contemplar. El universo de la interacción social es increíblemente, y también inescrutablemente, complejo”. 

Es importante, por tanto, precisar que no nos estamos refiriendo a esas necesarias potestades discrecionales de la administración, es decir, cuando ésta elige entre alternativas igualmente válidas, siempre que el ejercicio de esas potestades sea razonado. No, tratamos con un hecho muy distinto y desgraciadamente habitual: el retorcimiento de dichas alternativas, la aplicación aleatoria e irracional de la normativa o incluso de la completa falta de respuesta al ciudadano, materializada en la figura del silencio administrativo.

 

En este punto, cabe decir que la norma general adjudica el silencio administrativo como positivo (a favor del administrado solicitante), salvo que la ley correspondiente, “por razones imperiosas de interés general”, diga lo contrario…  Ya pueden adivinar lo que ha venido sucediendo al respecto: en aras de esas magnánimas razones y de un interés común demasiado nebuloso, casi todas las leyes específicas prescriben un silencio administrativo negativo (en contra de lo que solicita el interesado). E incluso en aquellos casos en que contempla un silencio positivo, el Tribunal Supremo se ha encargado de imposibilitar en la práctica su existencia.

 

En palabras de José Ramón Chaves García:

“O sea, que ya no es posible saber si la regla del silencio positivo es la excepción. Es más… ¿hay algún supuesto en que podría sostenerse que encajaría en el silencio positivo?”

Más paganos

Volviendo al asunto de las potestades discrecionales de la administración y a la exigencia de que el ejercicio de esa potestad sea razonado, nos encontramos con otras víctimas del sistema. Se trata de los trabajadores del sector público, a quien demasiadas veces se coloca entre la espada y la pared,  exigiéndoles que respalden decisiones ya tomadas en el nivel político (tanto por cargos electos como por de confianza), redactando y promulgando resoluciones a sabiendas de que no son correctas ni responden a necesidades imperiosas ni, por supuesto, al interés general. Todo ello, so pena de ser castigados con el ostracismo en su vida profesional, orillando e incluso sobrepasando la frontera del mobbing. Algo que hemos visto suceder en niveles técnicos (Ana Garrido Ramos) y en otros más altos (Jaime Nicolás Muñiz, aquí el fallo de la Audiencia). Ojo: no son casos aislados.

 

En nuestra pretensión de conformar una Administración Posible, hemos de reconocer que sus miembros no serán siempre ni ángeles ni mártires, sólo seres humanos. Pero un muy merecido reconocimiento después de los hechos no es suficiente, porque para entonces el mal ya está hecho.

 

Así las cosas, nos viene a la memoria la castiza y demoledora recomendación dada (o atribuida) al jurista y prócer del franquismo Girón de Velasco. Esperemos que nos disculpen la grosería:

“Al amigo, el culo. Al enemigo, por culo. Y al indiferente, la legislación vigente”

Recordemos: sólo en el período 2009-2014, se promulgaron 4.746 normas estatales y publicaron más de 1.250.000 páginas del BOE. Sumen a ello las disposiciones autonómicas (más de 800.000 páginas en 2014) y locales.  Nuestra prolija normativa ha logrado que no quede prácticamente ningún ámbito de vida ciudadana sin ser sometido o fiscalizado por la acción de las administraciones públicas, no necesariamente arbitraria (aunque a menudo sí) pero en demasiadas ocasiones innecesariamente discrecional. Y la forma más patente de observarlo es con la autorización previa.

 

 

La autorización previa

No hay actividad o forma de relación pública entre ciudadanos que no requiera ser sancionada por la administración antes del comienzo de la misma.

 

Bien a través de la fiscalidad, bien de las ordenanzas municipales o de las decenas de registros, índices, exámenes, autorizaciones, certificaciones, declaraciones juradas y no juradas, etc. Prácticamente cada norma particular exige que los ciudadanos, con carácter previo al inicio de cualquier acción o actividad, soliciten plácet y nihil obstat a la administración. Incluso en las relaciones contractuales entre individuos, la básica libertad de pacto entre las partes (en puridad, la autonomía de la voluntad) se ve coartada por los trámites de la administración, que así fiscaliza por la vía de los hechos casi toda iniciativa privada.

 

Todos esos trámites previos, que en teoría se establecen por el bien de los administrados, suponen una muy efectiva forma de imponer costes de entrada a cualquier actividad. Curiosamente, los organismos de la administración dedicados específicamente a salvaguardar la competencia no aprecian nunca tales trámites como limitadores de la competencia.

“Más vale pedir perdón que pedir permiso… si no te lleva a la cárcel o la quiebra”.

Podría pensarse que la autorización previa y el cumplimiento de una normativa intensiva y extenuante, que incluye por supuesto diversos y siempre subjetivos “deberes de vigilancia”, implicaría que el ciudadano queda de alguna manera libre de responsabilidad por las consecuencias indeseadas de sus actividades. Pero no. Aunque éste cumpla a rajatabla todo lo que la norma prescribe, en el modo, tiempo y forma ordenados, seguirá siendo responsable de cualquier efecto indeseado y no buscado por sus acciones. Aunque en numerosos supuestos ello nos resulte razonable, como por ejemplo con la necesidad de acreditar un carné para conducir un coche, en otros tales como la apertura de un negocio por un particular, esa necesidad nos parece mucho más difusa. En ambos casos, pese al requisito de autorización previa, la administración NO se hace responsable de las consecuencias de la actividad ejercida por sus administrados: en nuestro ejemplo, tanto el conductor como el emprendedor deberán responder finalmente ante la ley, con autorización previa o sin ella. Se trata de una doble imposición de la que pocas personas son conscientes.

 

Pero es que además, en no pocos casos, estamos sufriendo una vuelta de tuerca adicional sobre el individuo: la inclusión en la normativa del principio de precaución. Dicho para que se entienda, incluso en los casos en que no hubiera forma de suponer con carácter previo que una actividad (o producto o servicio) pudiera generar consecuencias indeseadas, incluso cuando ninguna evidencia científica lo demuestre, el administrado seguirá siendo el responsable de dichas consecuencias. Porque la administración, como un padre omnímodo, autoritario, precavido y benevolente, así lo sanciona.

 

Este “principio de precaución” supone, en resumen, subvertir la exoneración de responsabilidad ante consecuencias indeseadas. Supone asignar unívocamente al administrado las posibles consecuencias de cualquier riesgo. Y recordemos que el riesgo cero no existe.

 

Expresado de otra forma, y en la práctica, el único rédito que muchas veces obtiene el administrado por cumplir la normativa es… no ser sancionado por no cumplirla. Es decir, ninguno.

Equivocarse gratis

Seamos sinceros. En nuestro sistema legal, el único actor al que (siendo bondadosos) le sale gratis “equivocarse” la inmensa mayoría de las veces, es a la administración pública.

 

Discutir con ella, además de un agotador sumidero de tiempo y dinero, supone casi con toda seguridad obligarse a recorrer todo el trámite burocrático y varios escalones de contencioso administrativo.

 

Por ejemplo, la tendencia acreditada de las administraciones públicas hacia la petición de nulidad de un acto administrativo es de “sostenella y no enmendalla”, salvo en casos flagrantes de ilegalidad.  E incluso en dichos casos, la administración puede contestar o no, jugando con los plazos y formalidades de sus respuestas. Y aun cuando el administrado consiga anular en el juzgado un acto administrativo ello no supone que ésta haya de indemnizarle.  Y si por fin el administrado decide reclamar una indemnización, es probable que reciba una respuesta (sentencia) que siga la doctrina jurisprudencial del “margen de tolerancia”. Algo así como “todos nos equivocamos, pelillos a la mar, no ha habido mala fe, cargue usted con todos los costes que este error ha generado”.  Numerosos lectores seguro que han tenido que sufrir trances similares.

 

En definitiva, existe todo un “derecho de la administración a equivocarse gratis”, aun cuando ejerce potestades discrecionales.

 

Responsabilidad personal e incentivos perversos

Nuestro sistema legal sanciona de facto, pese a algunas voluntariosas referencias normativas, la ausencia práctica de afectación personal del funcionario, y sobre todo del político, por los actos de la administración en los que éstos hayan participado. En demasiadas ocasiones, ni la administración como tal, ni el funcionario, ni por supuesto el político, sufren en sus propias carnes el perjuicio que puedan generar en los administrados. Salvo contadas excepciones, hemos llegado al punto en que, tras muchos años de batalla judicial que dan como resultado indemnizaciones de más de cien millones de euros, ni el político electo en su momento, ni el cargo de designación política implicado, ni el funcionario o funcionarios intervinientes acaban sintiendo personalmente las consecuencias de su actuación. Cuidado: no estamos hablando de supuestos delictivos, sino de pura y simple mala administración. Para muestra, un botón: según recientes informes hechos públicos por Transparencia Internacional, las instituciones públicas españolas incumplen mayoritariamente la normativa legal sobre contratos.  Y no pasa nada.

 
Discrecionalidad o arbitrariedad

No es de extrañar que exista una extendida sensación de impunidad y que una de las mayores dificultades que, en su actividad productiva, encuentran empresas y empresarios sea, precisamente, la propia administración pública que debería proteger y facilitar dicha actividad. De esta forma, la discrecionalidad acaba pareciéndose mucho –demasiado- a la arbitrariedad.

 

Con este marco de incentivos (sin responsabilidades civiles ni penales), el comportamiento más habitual de la administración, de sus representantes y trabajadores, consiste en perseguir efectos aparentemente favorables y deseados en el presente, a cambio de enviar al futuro los efectos indeseados. La propensión al endeudamiento y el Kit Maybelline, que ya hemos tratado en esta casa, son expresiones económicas del mismo principio.

 

Si los gestores públicos, políticos o funcionarios, tuvieran una responsabilidad civil y/o penal expresa, razonable y progresiva por actuaciones burocráticas o económicas irresponsables, tales como los impagos y la morosidad públicos, su actitud sin duda sería diferente. Si una licencia de construcción concedida contra la normativa vigente conllevara responsabilidad civil y/o penal efectiva a las personas que gestionaron su aprobación, su actitud cambiaría. Si los responsables políticos y los trabajadores públicos (incluyendo los interventores de la administración) tuvieran esa ineludible responsabilidad judicial por acciones u omisiones manifiestamente culposas… otro gallo ciudadano quizás nos cantaría.

 

El uso de la norma ex-ante tiende a proteger al responsable político y, parcialmente, al trabajador público. El control ex-post al ciudadano y al crecimiento económico. El abuso de la primera impone cargos adicionales e innecesarios a los administrados. En nuestro modelo de Administración Posible, resulta cristalino donde hay que hacer la poda. Los resultados, en forma de libertad económica y liviandad burocrática sólo pueden ser favorables. Y además, con una reducción significativa de costes, tanto para unos como para otros, algo esencial en estos tiempos de apreturas.

 

Ya saben. Hágase. Seguiremos reflexionando.