Post relacionado. J. Mª Gimeno Feliú: Una primera valoración del Proyecto Ley Contratos Sector Público desde la perspectiva de la integridad y prevención de la corrupción
A continuación resumimos
nuestra intervención en la “JORNADA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA: ELIMINANDO LA INCERTIDUMBRE”, pronunciada en la Diputación
de Cádiz el pasado 1 de diciembre:
I. Régimen jurídico de la
contratación pública en España. Situación actual.
Las Directicas 23, 24 y 25
de 2014 se encuentran en vigor desde 18 de abril de 2016. No nos extenderemos
en este punto vista la unanimidad doctrinal suscrita por las diferentes Juntas
de Contratación Administrativa y, con mayor seguridad jurídica, por el Decreto
Ley 3/2016 del Parlament de Catalunya.
En cierto modo también se
ha producido una pretransposición a través de algunas normas. La propia Ley de
Régimen Jurídico adaptó el régimen de concesiones recogido en el aún vigente
TRLCSP de 2011.
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Rombo normativo” del nuevo sector público
(© Víctor Almonacid Lamelas 2016)
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De mayor impacto es, en
nuestra opinión, la Ley de Procedimiento, por un lado porque generaliza la
obligación de tramitar en formato electrónico. Obviamente si el procedimiento
es electrónico, el procedimiento de licitación, uno más a pesar de sus
especialidades, no debe ser una excepción. Por otro lado la obligación de las
personas jurídicas de relacionarse por medios electrónicos con la
Administración prácticamente impone, per se, la licitación electrónica, algo
que también explicamos en el I Congreso Nacional
de Contratación Pública Electrónica.
De esta manera queda
configurado lo que llamamos el “Rombo normativo” del nuevo sector público en
España, con dos leyes en los ápices verticales: la Ley de transparencia, arriba
por ser la más antigua (2013), y la Ley de contratos, abajo, por ser la más
moderna (2017), y las “leyes siamesas”, ambas de 1 de octubre de 2015, en los
vértices medios. Dentro del rombo, la tramitación electrónica, como paradigma
de organización y funcionamiento. En las líneas, uniendo las cuatro leyes, los
principios inspiradores de “simplificación” y “lucha contra la corrupción”.
Finalmente, como elemento subyacente, el amplio ámbito subjetitvo de aplicación
de las mismas, especialmente de la Ley de transparencia y la de contratos, las
más volcadas en el “buen gobierno”.
II. Criterios inspiradores
de la nueva Ley de Contratos del Sector Público.
la LCSP, al igual que,
sobre todo la LPA, está preocupada por la Reducción de Cargas Administrativas.
Se generaliza la Declaración Responsable (ver
también DEUC). En este sentido se fomenta el uso de las TIC. El
procedimiento electrónico, queda claro, es la regla general, pero desde luego
la LCSP pierde contundencia con respecto a las leyes de 2015.
La Ley procura aumentar la
concurrencia, especialmente la de las PYMEs. Se aboga por la división en lotes,
al tiempo que se restringe el recurso a los “medios propios” por parte de las
AAPP.
Se acentúan los principios
de publicidad y transparencia, dentro de ese buen gobierno y lucha contra la
corrupción, buscando, en la medida de lo posible, la profesionalización de la
gestión contractual pública, antaño muy politizada. Se busca, por tanto, la
gobernanza de lo público a través de una buena administración de la actividad
contractual, que sea más profesional, legal, con rendición de cuentas y
restricción del ejercicio de las prerrogativas públicas.
En la misma línea,
aumentan asimismo el control y las garantías sobre esa legalidad y
transparencia, con especial atención a las prohibiciones de contratar (véase esta
interesante norma) y las modificaciones de contratos, el propio ámbito
subjetivo de la Ley (ampliado), la generalización del nuevo procedimiento
abierto simplificado (que sustituye en la práctica al negociado sin
publicidad), criterios de adjudicación relacionados con el coste-eficacia y la
calidad-precio, la necesidad de negociar en el procedimiento negociado, el
control de la morosidad, la consolidación de los recursos y tribunales
administrativos especiales en materia de contratación, y otras medidas
antifraude y anticorrupción sobre los órganos de contratación, especialmente en
relación a los órganos de supervisión, sin perjuicio de la necesaria
cooperación entre AAPP.
Por lo demás, se tratan de
fomentar las políticas públicas sociales y medioambientales, y el I+D, este
último sobre todo a través de las figuras de CPI
y asociación para la innovación.
III. Licitación
electrónica.
Mucho hablamos en este
blog de la misma, por lo que en este caso apelamos a la brevedad. En la nueva
LCSP se consolida como instrumento principal para el cumplimiento electrónico
de los citados principios de publidad y transparencia el Portal de Licitación
del Sector Público de la AGE. Este Portal tendrá que convivir con las
herramientas del sector privado preexistentes, o a la inversa para ser más exactos.
Se generaliza la
notificación electrónica, tanto
por medio de Dirección Electrónica Habilitada como por comparecencia , de
forma coherente con la LPA. La regla general, en todo caso, es la de las
comunicaciones electrónicas, si bien es cierto que los redactores de la ley
llenan el articulado de cautelas que indican más bien desconfianza que
necesidad de garantía de la seguridad de los sistemas. Parece que se parte de
la presunción de que las distintas herramientas y aplicaciones son poco
fehacientes, poco seguras e incluso poco accesibles. Mi pequeña crítica es que
se demuestra desconocimiento de la administración electrónica con ese exceso de
temor o mal entendida cautela, toda vez que algunas administraciones llevamos
funcionando desde hace años de manera electrónica en cuanto a los
procedimientos de licitación, y otras, como el Gobierno Vasco, décadas.
Obviamente cualquier plataforma debe cumplir escrupulosamente el Esquema
Nacional de Seguridad, algo que sabemos desde 2007 y cuyo plazo de adaptación
se cumplió en enero de 2014.
En todo caso, las leyes de procedimiento y régimen
jurídico, mucho más electrónicas, se aplican supletoriamente en materia de
licitación/contratación. Veremos el alcance que interpretan algunos de esta
supletoriedad.
Para desarrollar este
punto:
IV. Contratación Pública
Local.
Finalmente referiremos de
forma íntegra las diposiciones adicionales 2ª y 3ª, que son las que dedica la
non nata Ley a la administración local, como siempre en las adicionales desde
1995. Ojo a la constante aparición de los Secretarios e Interventores,
especialmente por lo que respecta a la transparencia.
Disposición adicional
segunda. Competencias en materia de contratación en las Entidades Locales.
1.- Corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales las
competencias como órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de
suministro, de servicios, los contratos de concesión de obras, los contratos de
concesión de servicios y los contratos administrativos especiales, cuando su
valor estimado no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del
presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros,
incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a
cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no
supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del
presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada.
2.- Corresponden al Pleno las competencias como órgano de contratación respecto
de los contratos mencionados en el apartado anterior que celebre la Entidad
Local, cuando por su valor o duración no correspondan al Alcalde o Presidente
de la Entidad Local, conforme al apartado anterior.
3.- En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes es igualmente
competencia del Pleno autorizar la redacción y licitación de proyectos
independientes relativos a cada una de las partes de una obra cuyo periodo de
ejecución exceda al de un presupuesto anual, siempre que estas sean susceptibles
de utilización separada en el sentido del uso general o del servicio, o puedan
ser sustancialmente definidas.
4.- En los municipios de gran población a que se refiere el artículo 121 de la
Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, las
competencias que se describen en los apartados anteriores se ejercerán por la
Junta de Gobierno Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la
duración del mismo.
5.- En las Entidades Locales será potestativa la constitución de Juntas de
Contratación que actuarán como órganos de contratación en los contratos de
obras que tengan por objeto trabajos de reparación simple, de conservación y de
mantenimiento, en los contratos de suministro que se refieran a bienes
consumibles o de fácil deterioro por el uso, y en los contratos de servicios
cuando su valor estimado no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios
de la Entidad, o cuando superen este importe las acciones estén previstas en el
presupuesto del ejercicio a que corresponda y se realicen de acuerdo con lo
dispuesto en las bases de ejecución de este.
Corresponde al Pleno acordar la constitución de las Juntas de Contratación y
determinar su composición, debiendo formar parte de las mismas necesariamente
el Secretario o el titular del órgano que tenga atribuida la función de
asesoramiento jurídico de la Corporación, y el Interventor de la misma. Los
límites cuantitativos, que podrán ser inferiores a los señalados en el párrafo
anterior, o los referentes a las características de los contratos en los que
intervendrá la Junta de Contratación como órgano de contratación, se
determinarán, en los municipios de gran población por la Junta de Gobierno
Local y en las restantes entidades locales, por el Pleno, a propuesta del
Alcalde o del Presidente cuando sea, de acuerdo con el apartado 2, el órgano
que tenga atribuida la competencia sobre dichos contratos.
En los casos de actuación de las Juntas de Contratación se prescindirá de la
intervención de la Mesa de contratación.
6.- En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes las competencias
en materia de contratación podrán ser ejercidas por los órganos que, con
carácter de centrales de contratación, se constituyan en la forma prevista en
el artículo 226 de la presente Ley, mediante acuerdos al efecto.
Asimismo podrán concertarse convenios en virtud de los cuales se encomiende la
gestión del procedimiento de contratación a las Diputaciones provinciales o a
las Comunidades Autónomas de carácter uniprovincial.
7.- La Mesa de contratación
estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma,
y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular
del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el
Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la
función de control económico-presupuestario, así como aquellos otros que se
designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera
o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la
misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Los miembros electos
que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más
de un tercio del total de miembros de la misma. Actuará como Secretario un
funcionario de la Corporación.
En las Entidades locales municipales, mancomunidades y consorcios locales,
podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes
Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas uniprovinciales.
En ningún caso podrá formar parte de las Mesas de contratación ni emitir
informes de valoración de las ofertas, personal eventual. Podrá formar parte de
la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios
de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente.
La composición de la Mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano
de contratación correspondiente. Se podrán constituir Mesas de Contratación
permanentes.
8.- El comité de expertos a que se refiere la letra a) del apartado 6 del
artículo 145 de la presente Ley, para la valoración de los criterios que
dependan de un juicio de valor, podrá estar integrado en las Entidades locales
por cualquier personal funcionario de carrera o laboral fijo con cualificación
apropiada que no haya participado en la redacción de la documentación técnica
del contrato de que se trate. En todo caso, entre este personal deberá formar
parte un técnico jurista especializado en contratación pública.
9.- En las entidades locales corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de
las Entidades Locales la competencia para la celebración de los contratos
privados, así como la adjudicación de concesiones sobre los bienes de las
mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación
patrimonial cuando su valor no supere el 10 por ciento de los recursos
ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la
enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la
cuantía indicados.
10.- Corresponde al Pleno la competencia para celebrar contratos privados, la
adjudicación de concesiones sobre los bienes de la Corporación y la adquisición
de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así como la
enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al
Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico
cualquiera que sea su valor.
11.- En los municipios de gran población a que se refiere el artículo 121 de la
Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, las
competencias que se describen en los apartados anteriores se ejercerán por la
Junta de Gobierno Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la
duración del mismo.
Disposición adicional
tercera. Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales.
1.- Las Administraciones públicas locales aplicarán las reglas contenidas en
esta Ley, con las especialidades que se recogen en la disposición adicional
anterior y en la presente.
2.- Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material
haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa
de una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la
adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los
recursos que han de financiar el contrato correspondiente.
3.- Los actos de fiscalización se ejercen por el Interventor de la Entidad
local. Esta fiscalización recaerá también sobre la valoración que se incorpore
al expediente de contratación sobre las repercusiones de cada nuevo contrato,
excepto los contratos menores, en el cumplimiento por la Entidad local de los
principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que exige
el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad
Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. La Intervención asistirá a la
recepción material de todos los contratos, excepto los contratos menores, en
ejercicio de la función de fiscalización material de las inversiones que exige
el artículo 214.2.c) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas
Locales. Podrá estar asistido en la recepción por un técnico especializado en
el objeto del contrato, que deberá ser diferente del director de obra y del
responsable del contrato. Los servicios de asistencia de las Diputaciones
Provinciales asistirán a los pequeños Municipios a estos efectos y los demás previstos
en la Ley.
4.- En los contratos celebrados en los municipios de menos de 5.000 habitantes,
la aprobación del gasto podrá ser sustituida por una certificación de
existencia de crédito que se expedirá por el Secretario Interventor o, en su
caso, por el Interventor de la Corporación.
5.- En los contratos de concesión de obras y de servicios, el expediente
acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida que exige el
artículo 86.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen
Local, con el contenido reglamentariamente determinado, se tramitará
conjuntamente con el estudio de viabilidad regulado en esta Ley.
6.- Serán de aplicación a los contratos de obras las normas sobre supervisión de
proyectos establecidas en el artículo 233. La supervisión podrá efectuarse por
las oficinas o unidades competentes de la propia entidad contratante o, en el
caso de municipios que carezcan de ellas, por las de la correspondiente
Diputación provincial o Administración autonómica uniprovincial. En el acuerdo
de aprobación de los proyectos se recogerá expresamente la referencia a la
supervisión favorable del mismo.
7.- En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes, en los contratos
de obras cuya financiación exceda de un presupuesto anual, podrán redactarse
proyectos independientes relativos a cada una de las partes de la obra, siempre
que estas sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso
general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas.
8.- La aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares irá
precedida de los informes del Secretario y del Interventor.
Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el
Secretario. Será también preceptivo el informe jurídico de la Secretaría
general en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de
contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio
económico, interpretación y resolución de los contratos. Corresponderá también
a la Secretaría general la coordinación de las obligaciones de publicidad e
información que se establecen en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.
Conforme a lo dispuesto en la letra e) de la disposición adicional octava de la
Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladoras de las Bases del Régimen Local, en los
municipios acogidos al régimen regulado en su Título X, corresponderá al
titular de la asesoría jurídica la emisión de los informes atribuidos al
Secretario en el presente apartado. La coordinación de las obligaciones de
publicidad e información antedichas corresponderá al titular del Órgano de
Apoyo a la Junta de Gobierno.
Cuando se aplique el procedimiento negociado en supuestos de urgencia a que
hacen referencia el punto 1.º de la letra b) del artículo 166 de esta Ley,
deberán incorporarse al expediente los correspondientes informes del Secretario
de la Entidad y del Interventor, sobre justificación de la causa de urgencia
apreciada. El mismo informe será necesario en el caso de tramitación de
urgencia de los expedientes, regulado en el artículo 119 de la presente Ley.
9.- En los contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes inmuebles,
el importe de la adquisición podrá ser objeto de un aplazamiento de hasta
cuatro años, con sujeción a los trámites previstos en la normativa reguladora
de las Haciendas Locales para los compromisos de gastos futuros. Este
aplazamiento también podrá ser utilizado para la adquisición de títulos
representativos de la titularidad del capital de entidades que formen parte del
sector público de la Entidad local para su reestructuración.
10.- Las Entidades Locales, sin perjuicio de la posibilidad de adherirse a las
centrales de contratación de las Comunidades Autónomas previstas en el apartado
3 del artículo 226, podrán adherirse a las centrales de contratación que creen
conforme a esta Ley las asociaciones de entidades locales a que se refiere la
disposición adicional quinta de la Ley 7/1985, de 2 de abril, así como a las
creadas por la Administración General del Estado.
