lunes, 9 de marzo de 2020

Las llamadas “cláusulas sociales” en los contratos del sector público: cuestiones competenciales y libre concurrencia para la fijación de condiciones salariales

"Las comunidades autónomas ejercen competencias de ejecución en materia de contratación, de modo que pueden incorporar exigencias de tipo social, laboral o medioambiental..." 

José Ignacio Cubero Marcos. INAP- En su intento por promover valores, principios y consideraciones de índole social, las administraciones públicas exigen a las empresas o particulares que contratan el cumplimiento de condiciones y cláusulas para garantizar, por ejemplo, la ausencia de discriminación por razón de género, la inserción laboral de personas más necesitadas, vulnerables o discapacitadas o, incluso, unos salarios ajustados a la normativa laboral.

 Esta actuación encuentra dos obstáculos o límites que no deben ser soslayados: por un lado, las cláusulas contractuales deben respetar las competencias atribuidas al Estado en materia laboral; por otro, la imposición de algunas cláusulas puede suponer una barrera de entrada al mercado para ciertos operadores, vulnerándose la libre concurrencia por ocasionarles ventajas injustificadas. Este trabajo tiene por objeto aportar unos criterios que permitan conciliar el legítimo propósito de las administraciones públicas para garantizar unas condiciones sociales dignas con los requisitos de índole competencial y aquellos que pudieran afectar a la libre concurrencia. Así, se propone una nueva regulación de esta materia con fundamento en el principio de proporcionalidad y en la ponderación de los intereses y bienes jurídicos en conflicto.

I.- INTRODUCCIÓN
La reciente ley en materia de contratación, acorde con las premisas recogidas en la Directiva comunitaria de 2014, ha apuntalado y consolidado las cláusulas sociales, medioambientales o de innovación que se incorporan en los pliegos de cláusulas administrativas particulares en los contratos del sector público. Las empresas adjudicatarias de los contratos asumen una suerte de responsabilidad social que también debe inspirar la actuación de las administraciones públicas. Desde ese punto de vista, algunas comunidades autónomas o entes forales, como en la Comunidad autónoma vasca, han incorporado criterios de actuación a través de instrucciones, en virtud de los cuales, el órgano de contratación debe introducir condiciones salariales determinadas, y por los que se establecen exigencias para garantizar la paridad salarial entre hombres y mujeres, la prevención de riesgos laborales o la subrogación contractual para los contratistas que cesan en la prestación de las obras o servicios. Al margen de todo ello, tampoco puede olvidarse que las cláusulas sociales contribuyen sensiblemente a mejorar la calidad en la ejecución de los contratos y que se preservan y tutelan principios y derechos que consagra el Texto Constitucional.

En ese sentido, las administraciones no pueden apartarse de la legislación laboral aplicable, tanto en lo que se refiere a su sentido material como a los aspectos formales referidos a las competencias que pueden ser ejercidas en esta materia. Así, las comunidades autónomas ejercen competencias de ejecución en materia de contratación, de modo que pueden incorporar exigencias de tipo social, laboral o medioambiental que garanticen, no solo la aplicación de la legislación laboral vigente, sino también protección y mejora en la prestación de servicios públicos, obras o suministros necesarios para el interés general y para la actividad de las administraciones públicas. La inserción de este tipo de cláusulas sociales en los contratos debe cumplir la legalidad laboral como condición necesaria. Sin embargo, las mismas comunidades autónomas no la han juzgado como condición suficiente y han tratado de superar esos parámetros legales mínimos, al objeto de garantizar una ejecución más eficiente del contrato o de proponer unas condiciones salariales ajustadas al tipo de prestación y a los fines que debe servir. Esta iniciativa reguladora puede colisionar con la competencia estatal en materia laboral, lo que ha ocasionado algunos conflictos competenciales que ha solventado el Tribunal Supremo, como podrá comprobarse. Así, en este primer aspecto, el trabajo tiene por objeto examinar el alcance de la competencia autonómica para incorporar cláusulas salariales en los contratos del sector público que ofrezcan.

Ahora bien, al margen de la cuestión competencial, el siguiente escollo o límite que se presenta para la exigencia de las cláusulas sociales vinculadas a los salarios lo conforma la legislación en materia de libre concurrencia. Por un lado, las mismas administraciones no pueden ocasionar una ventaja injustificada a determinados operadores ni conceder ayudas, aunque sea de forma indirecta. Así, exigir salarios por encima de las previsiones establecidas por el convenio colectivo aplicable favorecería a contratistas con mayor capacidad económica y supondría un obstáculo para las pequeñas o medianas empresas. Por otro, exceptuar la aplicación de la norma laboral requiere una justificación razonable y proporcional, así como concretar la necesidad de tales condiciones salariales y vincularlas con la prestación del servicio. La Administración debería explicar cuál es la misión de interés general que hace necesaria una regulación de las retribuciones no ajustadas al convenio específico o a las normas laborales. En este trabajo tratarán de exponerse algunas soluciones que permitan conciliar la libre concurrencia y las pretensiones de protección social que pueden promover y garantizar las administraciones en el ejercicio de su potestad de contratación.

II. LAS CLÁUSULAS SOCIALES EN LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
1.- Concepto
Se entiende por cláusula social aquella condición de ejecución del contrato que establece la legislación o el órgano de contratación en los pliegos de prescripciones administrativas particulares, exigible a los licitadores y contratistas, a fin de promover, impulsar o garantizar objetivos de política social. A esta definición se agregan otras características, como el carácter instrumental de estas cláusulas, de modo que se empleen como herramienta para el cumplimiento de otras finalidades públicas, como garantizar la calidad de los contratos(1). Se trata de medidas de carácter público destinadas, en algunos casos, a proteger la salud de las personas que forman parte del proceso productivo de la empresa adjudicataria, o su objeto puede consistir en la integración de personas más vulnerables o desfavorecidas(2).

Según la Junta Consultiva de Cataluña, la cláusula social es <<cualquier estipulación que obligue a una empresa adjudicataria de un contrato administrativo a realizar propiamente el objeto contractual —según las prescripciones técnicas definidas en el contrato— y, además, al cumplimiento de determinados objetivos sociales de interés general>>(3). También se ha definido como la inclusión de ciertos criterios en los procesos de contratación pública, en virtud de los cuales se incorporan al contrato aspectos de política social, como requisito previo para participar en la licitación o como elemento de valoración(4).

Es necesario distinguir las cláusulas sociales que se incorporan al contrato en el pliego de cláusulas particulares, de aquellos criterios de adjudicación que priman u otorgan una puntuación determinada al cumplimiento de determinados requisitos vinculados a cuestiones sociales, como puede ser el salario, la equiparación salarial o la incorporación de la mujer al trabajo. En cualquier caso, la Directiva de 2014 se refiere a los aspectos sociales como criterios de adjudicación a lo largo de su articulado y no tanto como condiciones de ejecución. Así, conforme al art. 67.2, las ofertas se evaluarán en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate.

En el Texto Refundido de 2011 se establecía, como criterio para la valoración de las proposiciones, las características vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades definidas en las especificaciones del contrato(5). La LCSP actual también recoge la posibilidad de que el órgano de contratación introduzca criterios cualitativos de evaluación de las ofertas, cuyo contenido puede referirse a aspectos sociales o medioambientales vinculados al objeto del contrato(6). Aquella disposición enumera algunas finalidades de tipo social, como el fomento de la integración social de personas con discapacidad, de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables, la igualdad entre hombres y mujeres; el fomento de la contratación femenina, la conciliación de la vida laboral y familiar; la mejora de las condiciones labores y salariales y la estabilidad en el empleo(7).

Las cláusulas de carácter social pueden encontrarse en la selección de licitadores; en la adjudicación del contrato; y en la ejecución del contrato. No obstante, como se ha afirmado por la doctrina, no todos los criterios sociales pueden ser aplicados en todas las fases y con la misma intensidad(8). Dependerá en muchos casos del objeto del contrato y la incidencia del criterio social en la calidad de su prestación o cumplimiento(9).

Incluso, en caso de empate técnico en la puntuación asignada a los aspirantes, la misma Ley prevé, en defecto de cláusula aplicable, una serie de criterios de índole social para deshacer la igualada, como el mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de las empresas; el menor porcentaje de contratos temporales, o el mayor porcentaje de mujeres empleadas(10). La asignación de una determinada puntuación por el cumplimiento de las retribuciones establecidas en el convenio colectivo se ha estimado contraria a la distribución de competencias, al apartarse de la regulación básica que pudiera establecerse en el convenio colectivo futuro. Al margen de ello, el criterio de adjudicación debe ajustarse al objeto del contrato(11). Además, la mejora de las condiciones salariales como criterio de adjudicación debe estar vinculada directamente al objeto del contrato, pues esa mejora supondría un incremento automático de su precio sin una contraprestación que redunde en un mejor rendimiento del servicio como tal(12).

2.- Regulación
La Directiva 2014/24, de 26 de febrero del Parlamento europeo y del Consejo, sobre contratación pública, en su exposición de motivos, señala que resulta especialmente importante que los estados miembros y los poderes adjudicadores tomen las medidas pertinentes para velar por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos del Derecho medioambiental, social y laboral, aplicables en el lugar en que se realicen las obras o se presten los servicios, y derivadas de leyes, reglamentos, decretos y decisiones, tanto nacionales como de la Unión, así como de convenios colectivos, siempre que dichas disposiciones y su aplicación cumplan el Derecho de la Unión(13)... Leer más

*José Ignacio Cubero Marcos es Profesor Agregado de Derecho Administrativo en la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea.- El artículo se publicó en el número 53 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2020)

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