Por Rafel Jiménez Asensio. La Mirada Intitucional blog.- Los decretos-leyes están de moda. Se está escribiendo
muchísimo sobre esa figura normativa. Además, todo hay que decirlo, hay sobre
el particular contribuciones muy notables. Desde los acreditados trabajos
académicos de Manuel Aragón, Ana Carmona o Luís Martín Rebollo, hasta las
sugerentes aportaciones instantáneas de diferentes profesores en Blogs, como
las de Gabriel Doménech, Miguel Ángel Presno o José Tudela, por solo citar las
más recientes. Por si ello fuera poco, los decretos-leyes han entrado de
lleno en la campaña electoral. Hablar, por tanto, de ese instrumento normativo
(en teoría) excepcional es arriesgado, puesto que por una fuerza
política (la gobernante) está entronizado, otra usó y abusó de tal figura todo
lo que quiso (más con la excusa de la crisis fiscal), algún partido en liza
pretende ingenuamente su supresión, mientras que el resto mira hacia otro lado,
tal vez esperando algún día tirar la piedra y esconder la mano.
Desconozco quién ha sido la lumbrera socialista que diseñó
esa imprecisa noción (que tanto repiten por economía del lenguaje o por
puro desconocimiento buena parte de los periodistas y algunos políticos) de “gobernar
por decreto” (en verdad, legislar por decreto-ley; que no es lo
mismo). Si fue algún profesor universitario de Derecho de la nómina que pueblan
la bancada socialista, los altos cargos o el personal eventual, sería
sencillamente para quitarle la cátedra, la titularidad o el doctorado, y
mandarlo otra vez a primero de carrera. Estoy seguro que de allí no surgió
semejante idea, pues bastante van a tener los pobres cuando vuelvan a las
aulas: ¿Cómo explicarán, entonces, el diarreico uso de una norma de excepción
en un Estado que se autodenomina como Constitucional? Ingrata tarea.
En cualquier caso, puede ser bueno refrescar la memoria. Y
así preguntarse de dónde viene tan singular figura normativa. ¿Cuál fue el origen
o (por hacer honor al título de este post) elgenio que la incubó y, sobre
todo, que multiplicó su (mal) uso? Aunque la cuestión es mucho más compleja, la
simplificaré para el lector lego en la materia.
Tras la emergencia del Estado liberal, el Poder
Ejecutivo siempre llevó mal su condición vicarial o meramente ejecutiva frente
al omnipotente en sus primeros pasos Poder Legislativo (único encargado de
legislar, incluso de normar); ese Ejecutivo capitidisminuido se
pretendió primero emancipar con el ejercicio de la potestad normativa
reglamentaria (inicialmente negada), más adelante amplió su margen de
actuación normativa sobre todo aquello que no estuviera reservado a la Ley y,
finalmente, comenzó a aprobar decretos de necesidad que tiempos
después se transformaron en disposiciones normativas con fuerza y rango de
ley dictadas en situaciones de extraordinaria y urgente necesidad. Y
ello tomó carta de naturaleza, con algunos precedentes, en el período de
Entreguerras. Su nota principal era que la función de legislar se
reconocía también a quien no era titular de la misma (Poder Ejecutivo), se
orillaba la deliberación político-parlamentaria y se aprobaban expeditivamente,
con efectos inmediatos. Cristalizado, con aparentes limitaciones, ese “monstruo
excepcional” en algunas Constituciones europeas, comenzó de inmediato su abuso.
Si al poder no se le ponen frenos, siempre se pasa de la línea. Así se
creó esa tradición funesta de los decretos-leyes (como la
calificó en su día el profesor Ignacio De Otto) a partir de la cual los
regímenes totalitarios, las dictaduras y los sistemas autoritarios tomaron
buena nota y los transformaron en su forma ordinaria “de legislar”; hasta el
punto de que, con matices que no vienen al caso, Mussolini, el Führer o,
más tarde, Franco (antes de él, Primo de Rivera), convirtieron esa figura
excepcional en el instrumento ordinario normativo del Estado. Todavía hoy, la
monumental obra de Juan Alfonso Santamaría Pastor, Fundamentos de
Derecho Administrativo (1988), sigue siendo de lectura obligada para
comprender cómo “el Decreto-Ley es el concepto testigo de la incapacidad de un
buen número de regímenes políticos para mantener los presupuestos ideológicos
originales del Estado de Derecho” (p. 628).
Y esa incapacidad es, cabe añadir, particularmente
intensa en nuestro sistema político-constitucional. El desproporcionado uso de
la figura del decreto-ley se ha convertido en regla de funcionamiento ordinario
de la democracia española. Una evidente patología. Desde los inicios del
régimen constitucional de 1978 hasta 2015 –como estudiaron los profesores
Aragón y Martín Rebollo- los decretos-leyes alcanzaron a ser una tercera
parte del total de las leyes ordinarias aprobadas por el Parlamento. Durante
la etapa más dura de la crisis fiscal (2008-2015), los decretos leyes
representaron el 56 % frente a las leyes ordinarias. Ya entonces, por
tanto, “legislaba” más el Gobierno (Poder Ejecutivo) que el propio Parlamento
(Poder Legislativo). El mundo al revés. Pero, en el año 2018 esa
proporción se dispara: se aprobaron 11 Leyes ordinarias por las Cortes
Generales y 28 Reales Decreto-Ley por el Gobierno; por tanto la legislación
excepcional fue en ese pasado año casi tres veces superior a la legislación
ordinaria. Y lo que llevamos de 2019 ya se han dictado 9 decretos-leyes frente
a 4 leyes ordinarias. Y aún “queda partido” para seguir aprobando
decretos-leyes, según el presidente del Ejecutivo español. Son datos
irrefutables. Saquen ustedes mismos las conclusiones.
Derecho Constitucional
No es este espacio para una lección de Derecho
Constitucional, ni soy hoy en día la persona más idónea para impartirla. Me
interesa otro enfoque, menos transitado. Parece obvio que la calidad de nuestro
sistema institucional hace aguas, y esta es una manifestación más. Nuestra
clase política muestra un enorme desapego hacia las formas. Y estas son la
esencia de la democracia constitucional. No basta con afirmar cínicamente
que el decreto-ley es una potestad constitucional que tiene el Ejecutivo y que,
en cualquier caso, debe ser convalidado por el Congreso de los Diputados. Lo
patológico es la mala práctica política y su pésima consecuencia: el sistema de
controles del decreto-ley falla por todos los lados. Tal vez, lo que se
deba repensar es cómo articular un modelo de checks and balances más
eficiente e instantáneo. Hay muchas formas de reconstruir el deficiente sistema
de control que tenemos frente a tales normas de excepción. Pero este no es
lugar para tales disquisiciones. Solo dos apuntes: parece a todas luces
exagerado predicar de los decretos-leyes su presunción de constitucionalidad
–principio asentado en la dignidad democrática de la Ley- hasta que el Tribunal
Constitucional se pronuncie, en su caso, tal como se aplica a las leyes
ordinarias (solo, por cierto, a las del poder central); por no hablar de la
afectación a la tutela judicial efectiva que representa el blindaje a cal y
canto de la legitimación para impugnar directamente los decretos-leyes cuando
estos incorporan medidas singulares. Hay muchos ejemplos recientes (VTC).
Pero la vida política está llena de paradojas: se pretende exhumar un
cadáver y se blinda su impugnación con la norma predilecta del dictador. Y no
hablemos de “paternidades”: ¿desde cuándo los decretos-leyes, atendiendo a
su extraordinaria y urgente necesidad, no entran en vigor el mismo día de
su publicación en el BOE, sino tres semanas después? La chistera no es
buen instrumento para gobernar ni menos para legislar excepcionalmente.
En fin, en plena era de Internet y a las puertas de la
revolución tecnológica, también el modo de legislar debe reinventarse. Hay que
redefinir radicalmente los procesos y procedimientos legislativos para
adaptarlos a un mundo en transformación permanente. La respuesta rápida se
impone. Pero no así. Vivimos momentos de apresuramiento y
precipitación, donde la aceleración política encuentra su salida natural
en esta figura normativa excepcional de uso ordinario que ofrece
inmediatez (a golpe de clic en el BOE), anima a los potenciales
votantes a decir me gusta(otorgando dadivosamente más derechos, más
permisos, más retribuciones, y multiplicando sin medida el gasto
público), y, por tanto, llevando a cabo una clara “utilización
para fines de manifiesto oportunismo político” de la legislación de excepción (Gomes
Canotilho, Direito Constitucional, p. 789).
Pero lo que tal vez no son conscientes quienes promueven ese
empacho de decretos-leyes es que con tal modo de operar están cavando la fosa
del principio de separación de poderes, ya tan maltrecho en nuestro sistema
institucional. Como concluye categóricamente el politólogo de la
Universidad de Cambridge, David Runciman (Así termina la democracia,
Paidós, 2019. p. 115), en su acertada censura de la expansión del
Ejecutivo: “El intento de puentear a un legislativo muy dividido por el
enfrentamiento entre partidos empeora ese enfrentamiento. Si nadie se está
esforzando por alcanzar un acuerdo, nadie tiene nada que perder atrincherándose
en sus posiciones. La política democrática siempre sale malparada de los
intentos de soslayarla”. Más claro el agua.
REFERENCIAS
Aparte de las referencias bibliográficas que se citan
expresamente en el texto, hay otros casos en que (por no dificultar la lectura)
se ha omitido llevar a cabo una mención de la obra o contribución del autor
recogido. Valga este breve listado, tal como son citados en el texto, como
medio de subsanar esa carencia:
-Aragón Reyes, Manuel: Uso y abuso del Decreto-Ley. Una
propuesta de reinterpretación constitucional, IUSTEL, 2016
.
-Carmona, Ana: “El Decreto-ley en tiempos de crisis”, Revista
de Dret Públic, núm. 47, 2013
-Martín Rebollo, Luís: “Uso y abuso del Decreto-Ley (Un
análisis empírico), J. Mª Baño León (Coordinador), Memorial para la
reforma del Estado. Estudios en homenaje al profesor Santiago Muñoz
Machado, CEPC, 2016, volumen I.
-Doménech Pascual, Gabriel: https://almacendederecho.org/tutela-judicial-efectiva-frente-a-medidas-gubernamentales-blindadas-por-decreto-ley/
-Presno Lineras, Miguel Ángel: https://presnolinera.wordpress.com/2019/03/05/que-escandalo-que-escandalo-he-descubierto-que-aqui-se-aprueban-decretos-leyes/
-Tudela Aranda, José: http://agendapublica.elpais.com/el-decreto-ley-y-la-debil-cultura-institucional/
I-gnacio de Otto, Derecho Constitucional. Sistema de
Fuentes. Ariel, 1987, p. 196.
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