Por Juan Carlos Melián.- Melián Abogados.- La atalaya profesional de un abogado dedicado a la
contratación pública es privilegiada. Desde aquí diviso y participo del anhelo
de empresas y profesionales en darle un mordisco al
pastel de la contratación pública; más o menos el 18% del PIB español, eso
dicen. A pesar de ello algunas ni se lo plantean.
Entre éstas y las que sí y lo hacen con éxito, la
diferencia: la profesionalización.
Giro la vista y al otro lado diviso al
sector público en su mayoría abrumado por un tsunami de normas que se
apelotonan a su puerta exigiendo cumplimiento; en contratación, la incapacidad
de satisfacer los retos que plantea la nueva Ley de Contratos del Sector
Público.
Índice de Contenidos:
Dando sólo abasto para salir airoso del día a día, poco
tiempo para alzar la cabeza y reflexionar el cómo afrontar de manera eficiente
y exitosa los retos que plantean las nuevas normas, entre ellas la de
contratación. La nueva Ley de contratos del sector público envía un mensaje
claro: “Compra calidad”; pero seguimos comprando principalmente por precio.
NECESIDAD DE PROFESIONALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA
La contratación pública se revela ahora como una palanca
poderosa para orientar los mercados hacia patrones de producción más
sostenibles y propiciar la creación de nuevos bienes, servicios e
infraestructura sostenibles. Una palanca que hay que usar.
El paquete de directivas de contratación de 20141, introdujo
formalmente el concepto de contratación pública estratégica, vinculado a
la materialización de los objetivos de la Estrategia Europa 2020, establecida en la Comunicación de
la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada «Europa 2020, una estrategia para un
crecimiento inteligente, sostenible e integrador».
Contratación pública estratégica
Esta vinculación del concepto de contratación pública
estratégica al cumplimiento de los objetivos de la Estrategia Europa 2020,
amplía su campo de visión, ya no sólo se identifica exclusivamente al logro
exclusivo de objetivos económicos, sociales y ambientales, también se enfoca en
temas horizontales como la innovación y la satisfacción de otros
objetivos de política pública.
Así la contratación pública se hace estratégica cuando
promueve un crecimiento económico sostenible, facilita la lucha
contra el desempleo, las desigualdades y propicia la integración
de los sectores sociales más débiles y desfavorecidos. Por supuesto, también
cuando promueve un medio ambiente sostenible, la investigación y
la innovación.
Esa visión estratégica se plasma expresamente en
nuestra Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público,
por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del
Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de
2014 (en adelante LCSP) en múltiples ocasiones.
En la exposición de motivos en los apartados II y III; en el artículo 1.3 LCSP, cuando se dispone que: “en toda contratación pública se incorporarán de manera
transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que
guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su
inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación
contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los
fondos públicos”.
En igual sentido el artículo 28.2 del precitado texto legal determina que: “Las entidades del sector público… valorarán la
incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación
como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública”
Así como el artículo 122.2 al establecer que las consideraciones
sociales, laborales y ambientales pueden recogerse como criterios de solvencia,
de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución. Al
respecto véase el proyecto “Contratación
Pública Socialmente Responsable en Canarias“.
Declaración de intenciones
A lo largo de toda la Ley esa declaración de intenciones
realizada de forma expresa se materializa luego en múltiples preceptos.
Se trata, en definitiva, de ir más allá de la simple
adquisición de suministros, obras o servicios; la contratación pública debe
ser palanca implementación de las políticas públicas a
través de la cual se promueva una contratación social y
medioambientalmente responsable, con capacidad de generar nuevas ideas,
plasmarlas en productos y servicios innovadores y, de este modo, fomentar:
“un crecimiento económico sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo
un uso más eficiente de los fondos públicos.”; que maximice la
accesibilidad, minimice las ineficiencias, el malgasto, las
irregularidades, el fraude, la corrupción y contribuya a crear
cadenas de suministro responsables.
Naturalmente, esta ampliación en el campo de foco que debe
abarcar la contratación pública, implica un mayor grado de complejidad en los
procesos de compra. En palabras de Adrian Ovidiu Teban: “La contratación pública moderna no puede limitarse a
obtener un valor máximo con el dinero público, sino que también se espera de
ella que apoye objetivos políticos estratégicos e innovadores, por ejemplo
aprovechar la digitalización, respaldar la sostenibilidad económica y
medioambiental, la innovación y la inclusión social y contribuir a reducir los
residuos, el fraude y la corrupción. El inconveniente de este nuevo enfoque
para modelar una contratación pública más estratégica es la complejidad añadida
a los procedimientos de licitación, que requerirán un elevado nivel de
competencias de concepción, operativas y de gestión”
¿CÓMO PROFESIONALIZAMOS LA COMPRA PÚBLICA?
La cuestión está en su implementación:
¿Cómo lograr que la contratación pública sea estratégica?
¿Cómo logar que la contratación pública sea eficiente?
¿Cómo garantizar la mejor calidad precio?
¿Cómo simplificar los procedimientos y orientarlos al
mercado?
Naturalmente, es preciso que todo el ecosistema de
la contratación pública (operadores, normas y procesos) esté orientado a
tal finalidad.
Cambio de paradigma
Para ello, los gestores públicos tendrán que cambiar
de forma de pensar, pensar de manera estratégica y orientarse menos a lo
meramente administrativo y formal. Ello exige necesariamente elevar su
nivel profesional y dotarlos de las herramientas tecnológicas
que contribuyan a ese cambio de mentalidad y que ayuden a los gobiernos a
monetizar los beneficios que la contratación pública estratégica puede brindar.
También los licitadores deberán pensar de forma
estratégica y diseñar nuevos productos o servicios que incorporen de forma
relevante valores relacionados con la sostenibilidad: responsabilidad social,
medioambiental e innovación.
Profesionalización
En definitiva, desde el lado de los poderes públicos, la
contratación pública se enfrenta a nuevos desafíos, lo que implica
garantizar la aplicación eficiente de las normas de contratación
pública en todos los niveles. Esos desafíos pasan necesariamente por la profesionalización de
los agentes, públicos y privados, que intervienen en la contratación.
Al respecto el artículo 334.1 LCSP destaca la profesionalización como
uno de los aspectos, que entre otros habrán de considerarse dentro de la Estrategia
Nacional de Contratación pública:
“…e) Promover la profesionalización en contratación pública
mediante actuaciones de formación del personal del sector público,
especialmente en aquellas entidades que carecen de personal especializado,
mediante el diseño de un plan específico en materia de formación en
contratación pública y otras actuaciones complementarias de promoción de la
profesionalización en la contratación pública.”
También la profesionalización aparece enumerada entre los
objetivos que han de cubrir las medidas adoptadas dentro de dicho plan (334.2
LCSP):
“…b) Incrementar la profesionalización de los agentes
públicos que participan en los procesos de contratación.”
UN BUEN CATÁLOGO DE ACCIONES A EMPRENDER
Sobre el alcance de lo que significa la profesionalización,
es fundamental la referencia a la Recomendación
(UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017 sobre la
profesionalización de la contratación pública, construir una arquitectura para
la profesionalización de la contratación pública.
Conforme afirma esta comunicación, una política de
profesionalización eficaz debe basarse en un planteamiento estratégico
global en torno a tres objetivos complementarios:
I.- Arquitectura política
Desarrollar la arquitectura política adecuada para la
profesionalización:
“…para tener un impacto real, cualquier política de
profesionalización debe contar con un elevado nivel de respaldo político. Esto
significa definir claramente a nivel político central la atribución de
responsabilidades y tareas de las instituciones; respaldar los esfuerzos a
nivel local, regional y sectorial; garantizar la continuación a través de los
ciclos políticos; utilizar, cuando sea apropiado, las estructuras
institucionales que fomentan la especialización, la agregación y el intercambio
de conocimientos”.
II.- Recursos humanos
“…mejorar la formación y la gestión de la carrera de los
profesionales en materia de contratación: los profesionales de la contratación
pública, es decir, aquellas personas implicadas en la contratación de bienes,
servicios y obras, así como los auditores y funcionarios responsables de la
revisión de los casos relacionados con la contratación pública, deben disponer
de las cualificaciones, formación, capacidades y experiencia adecuadas
necesarias para su nivel de responsabilidad. Esto implica garantizar la
existencia de personal con experiencia, capacitado y motivado, ofrecer la
formación y desarrollo profesional continuo necesarios, así como desarrollar
una estructura de la carrera profesional e incentivos que hagan atractiva la
función de la contratación pública y motiven a los funcionarios públicos a lograr
resultados estratégicos”
En el cumplimiento de este objetivo la Comisión entiende que
es preciso:
En primer lugar, identificar y definir el conjunto de
competencias en las que cualquier empleado público debe ser formado,
teniendo en cuenta, por un lado, la naturaleza multidisciplinar de la
contratación, y por otro, el diferente nivel de responsabilidad.
En este punto, el Comité Económico y Social Europeo en su dictamen de 26 de
junio de 20183 propone la realización de una prueba piloto que
permita definir las capacidades y competencias que debería poseer todo
profesional de la contratación pública.
En segundo lugar, entiende que es necesario elaborar programas
adecuados de formación, inicial y permanente, sobre la base de la evaluación de
los datos y las necesidades. Poniendo como ejemplo, entre otros, de posibles
acciones a adoptar:
-desarrollar y/o ayudar a desarrollar la oferta de formación
inicial, a nivel de pregrado y posgrado, y otra formación básica para la
carrera.
-suministrar y/o apoyar una oferta exhaustiva, específica y
accesible de formación y aprendizaje permanentes;
-multiplicar la oferta de formación a través de soluciones
innovadoras e interactivas o herramientas de aprendizaje electrónico, así como
programas de repetición, y
-aprovechar la cooperación académica y la investigación para
desarrollar un respaldo teórico firme para soluciones de contratación.
En lo que respecta a este apartado, el Comité Económico y Social Europeo en el
dictamen referido, entre otras propuestas, recomienda incluir en los ejes de
programación de Fondos estructurales, en especial del Fondo Social “intervenciones
de profesionalización conjunta a escala nacional, regional y local”, y la
concesión de becas de estudio de estudio de la UE.
En tercer lugar, los estados miembros deben también
desarrollar y apoyar la adopción por parte de las autoridades/entidades de
contratación de una buena gestión de los recursos humanos. Señalando
algunas acciones que podrían servir de ejemplo:
-programas de planificación de la carrera profesional,
-incentivos de motivación específicos para las funciones de
la contratación,
animar a los profesionales a proporcionar una mejor calidad
y un planteamiento más estratégico en la contratación pública, por ejemplo:
-programas de reconocimiento y/o certificación que
identifiquen adecuadamente y recompensen las funciones de contratación;
-estructuras profesionales, incentivos institucionales y
apoyo político para lograr resultados estratégicos,
-premios de excelencia para fomentar buenas prácticas en
áreas como la innovación, la contratación pública responsable desde los puntos
de vista ecológico y social, o la lucha contra la corrupción.
Vinculado a este grupo de acciones parece que se va abriendo
camino la necesidad de crear una certificación que acredite y
demuestre que una persona cumple con los requisitos específicos de experiencia
y un nivel establecido de conocimiento necesario para realizar, de manera competente,
un trabajo dentro de la contratación pública. Esta certificación
acreditaría la capacidad de una persona para obtener el máximo valor por
el dinero público.
En Estados Unidos las certificaciones de Oficial
de adquisiciones públicas certificadas (CPPO) y Compradores públicos
profesionales certificados (CPPB) son credenciales reconocidas en todo el
mundo y significan que la persona que ha obtenido el certificado ha
alcanzado un nivel específico de educación y experiencia y ha demostrado un
nivel predeterminado de conocimientos necesarios para realizar, de manera
competente, el trabajo de un funcionario de compras públicas o comprador.
Para finalizar este apartado, de las recomendaciones
realizadas por el Comité Económico y Social Europeo a este respecto propone
una cultura jurídica y judicial común en materia de contratación y
aprendizaje recíproco en el ámbito UE. También en este sentido propone la
adopción de un código ético común a fin de asegurar el respeto a las
normas sociales y medioambientales.
III. Sistemas
“…proporcionar herramientas y metodologías de apoyo de la
práctica profesional en el ámbito de la contratación: los profesionales de la
contratación pública deben disponer de las herramientas y el apoyo adecuados
para actuar de manera eficaz ….herramientas de contratación electrónica, directrices,
manuales, plantillas y herramientas de cooperación, con la formación, apoyo y
experiencia, agregación de conocimientos e intercambio de buenas prácticas
correspondientes.”
Realmente la descripción de la mayor parte de los elementos
que señala la sistemática utilizada por la Recomendación (UE) 2017/1805 de la
Comisión de 3 de octubre de 2017, sobre la profesionalización de la
contratación pública, tienen más que ver con el aprendizaje o la formación
por vías alternativas distintas al concepto de formación que la suele
identificar, erróneamente, de forma exclusiva con la realización de “cursos” o
itinerarios formativos completos.
Las nuevas tecnologías de la información ponen en nuestra
mano formas distintas y alternativas tanto o más eficaces que los métodos
tradicionales. El uso de plataformas profesionales para la creación
de grupos de trabajo específico, el intercambio de documentos,
métodos y experiencias, y particularmente las Comunidades de Aprendizaje
Profesionales, son herramientas más eficaces por cuanto la formación se realiza
sobre casos, supuestos y necesidades reales.
Sucede exactamente lo mismo cuando se pretende atacar la
necesaria implantación de la administración electrónica. Desde nuestra
perspectiva, el problema tecnológico, es decir, la disposición de sistemas que
resuelvan el cómo hacer contratación electrónica, está resuelto. Los problemas
en torno a ello están más del lado de la poca cultura digital de la organización
que necesariamente demanda formación en el uso de las nuevas herramientas.
En este apartado, para lograr el objetivo pretendido, la
Comisión recomienda varios tipos de iniciativas:
Estimular y apoyar el desarrollo y aceptación de
herramientas de TI (Tecnología de la Información) accesibles que pueden
simplificar y mejorar el funcionamiento de los sistemas de contratación, por
ejemplo:
Creación de portales de Internet únicos;
Desarrollar herramientas de TI con la formación
correspondiente (por ejemplo, para economías a escala, eficiencia energética o
trabajo en equipo), o respaldar las soluciones correspondientes orientadas al
mercado.
Normalización, el intercambio, la reutilización y la
interoperabilidad de productos y servicios, catálogo en línea de normas de TIC
para la contratación pública.
Apoyar y promover la integridad, a nivel individual e
institucional, como parte intrínseca de la conducta profesional, proporcionando
herramientas para garantizar el cumplimiento y la transparencia y la
orientación para prevenir irregularidades:
Establecer códigos deontológicos, así como cartas para la
integridad;
Utilizar datos sobre irregularidades como retroalimentación
para desarrollar los correspondientes programas de formación y orientaciones,
así como para promover la autolimpieza, y
Desarrollar un documento de orientación específico para
prevenir y detectar el fraude y la corrupción, incluso a través de canales de
denuncia.
Los Estados miembros deben proporcionar orientación,
por un lado para ofrecer seguridad jurídica sobre la legislación o los
requisitos nacionales y de la UE que se derivan de las obligaciones
internacionales de la UE y, por otro lado, para facilitar y fomentar el
pensamiento estratégico, el criterio comercial y la toma de decisiones
inteligentes/informadas, por ejemplo:
Material de orientación específico, manuales de metodología
y depósitos de buenas prácticas y errores más comunes, que estén actualizados,
sean fáciles de usar y fácilmente accesibles y estén basados en la experiencia
de los profesionales.
Plantillas normalizadas y herramientas para diversos
procedimientos tales como criterios de contratación pública ecológica.
Fomentar el intercambio de buenas prácticas y
proporcionar apoyo a los profesionales para garantizar procedimientos de
contratación profesionales, trabajo cooperativo y la transmisión de
conocimientos técnicos a través de, por ejemplo:
Proporcionar ayuda técnica por medio de servicios de asistencia
técnica reactivos, asistencia telefónica y/o servicios de correo electrónico.
Organizar seminarios y talleres para compartir nuevos
avances jurídicos, prioridades políticas y buenas prácticas, y
Animar a las comunidades de profesionales a través de foros
en internet y redes sociales profesionales.
Por último, de las recomendaciones realizadas por el Comité
Económico y Social Europeo en el dictamen que anteriormente hemos señalado, en
relación a este aspecto, recomienda:
La elaboración de normas técnicas de digitalización de
contratos a fin de garantizar la transparencia, la accesibilidad y la
interoperabilidad.
El estudio de un régimen reglamentario único y
adicional para los grandes contratos a fin de ofrecerlo en régimen de
libre adopción por los servicios contratantes con igualdad de condiciones y
procedimientos, en todo el mercado único.
En el logro de una contratación pública más profesional
hemos visto múltiples acciones cuya adopción no solo es deseable,
sino que es conveniente su puesta en marcha lo antes posible.
Naturalmente, como apuntaba más arriba, cada iniciativa
habrá que adaptarla a la dimensión y necesidades de cada
organización, pero sin perder de vista que en la medida que cada una de ellas
sea capaz de conectar con el resto de la contratación pública, tendremos
un sistema realmente eficaz de contratación pública, en el que
la colaboración y la asistencia mutua sean norma.
MIS WEBS FAVORITAS DE CONTRATACIÓN
En mis intervenciones en público sobre contratación pública,
la última diapositiva contiene siempre las herramientas que yo
considero un “must” (debe, obligadas) para todos los que nos dedicamos
profesionalmente a la contratación pública o para aquellos que se quien acercar
a ella.
No son otra cosa que enlaces a mis webs favoritas de
contratación (dejo al margen los blogs) ordenadas según mi criterio por el
orden del uso que les doy:
http://www.obcp.es/ (Red)
http://www.csitallleida.cat/ (tablas
comparativas)
https://novagob.org/ (Grupo
de Contratación Pública)
Particularmente útiles me parecen las comunidades de prácticas
profesionales, plataformas de intercambio de información, experiencias
y documentos que permiten transferir el Know-How de una entidad del sector
público a otra, las buenas prácticas, el aprendizaje continuo sobre casos
reales y el fomento del trabajo colaborativo.
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