Por Francisco Sosa Wagner- EsPúblico blog.- Volvemos al eterno problema de las especificaciones técnicas
a consignar en los contratos de suministro. En este caso de material médico
siendo protagonistas del asunto una policlínica de Lituania y las autoridades
judiciales de aquel país.
A aplicar: el derecho europeo contenido en la Directiva
2004/18, luego sustituida por la 2014/24 más la transposición lituana.
La licitación afectaba al «arrendamiento de material médico
de diagnóstico de laboratorio y compra de servicios y de material que permita
su buen funcionamiento». Adjudicado el contrato, el contratista preterido
formula la pertinente demanda ante el juez lituano invocando que el pliego de
condiciones limitaba de forma injustificada la competencia entre proveedores
debido a su elevada especificidad y a que «en realidad estaban adaptadas a las
características de los productos de determinados fabricantes de analizadores
sanguíneos». Aunque la policlínica modifica algunas de estas especificaciones
técnicas, la empresa recurrente insiste en presentar batalla judicial.
Que pierde tanto ante el juez lituano de primera instancia
como ante el órgano de apelación porque «la policlínica había hecho uso
correcto de su margen de apreciación al fijar las especificaciones técnicas
detalladas habida cuenta de sus exigencias basadas en la calidad de los
exámenes y la protección de la salud de las personas y, por otra parte, en que
la recurrente no había demostrado que la licitación controvertida estuviera
adaptada a dispositivos o fabricantes específicos».
El que llamaremos “empresario obstinado” acude en casación
ante el máximo tribunal de su país que decide reabrir el procedimiento y al
cabo plantear la cuestión prejudicial ante el juez europeo preguntándole si «el
margen de apreciación incluye el derecho a establecer en las especificaciones
técnicas únicamente los requisitos de dichos suministros que no describían
aisladamente las características individuales operativas (técnicas) y de uso
(funcionales) de los equipos y/o materiales sino que definan los parámetros
cualitativos de los análisis que deban efectuarse y el rendimiento del
laboratorio analítico cuyo contenido describirse por separado en las especificaciones
del procedimiento de licitación».
Es decir que lo examinado es si, al establecerse las
especificaciones técnicas de una licitación referida a la compra de suministros
médicos, debe concederse importancia a las características individuales de los
aparatos o al resultado del funcionamiento de esos aparatos.
Aunque la Comisión europea intentó que en Luxemburgo se
rechazara a límine el asunto, el juez desestima tal pretensión y
entra a analizar el fondo.
A tal efecto señala que las características técnicas han de
estar formuladas en términos de rendimiento o de exigencias funcionales
suficientemente precisas o por referencia a especificaciones técnicas y a
distintas normas pero ello no impide que pueda precisarse, en una licitación
como la discutida relativa a suministros destinados a la realización de
exámenes médicos, «las características de funcionamiento y de utilización de
los dispositivos y medios individuales buscados».
Recuerda al mismo tiempo que la Directiva otorga un «amplio
margen de apreciación al poder adjudicador para formular las especificaciones
técnicas de un contrato».
Margen que conoce, a su vez, límites: los de respetar la
igualdad de acceso al procedimiento e impedir que no tengan por efecto la
creación de “obstáculos injustificados” a la aplicación de las reglas de la
competencia.
Es decir, los poderes adjudicadores «tratarán a los
operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de
manera transparente y proporcionada». Principios estos que revisten una
singular relevancia cuando se trata de la redacción de estas controvertidas y
delicadas especificaciones técnicas y ello debido a los “riesgos de
discriminación”.
La competencia, por su parte, se considerará “artificialmente
restringida” cuando los pliegos se hayan concebido con la intención de
perjudicar o preferir a determinados empresarios. Y añade: «cuanto más
detalladas son las especificaciones técnicas, mayor es el riesgo de que los
productos de un determinado fabricante se vean favorecidos».
Sin embargo, se pueden excepcionalmente establecer
circunstancias técnicas que caractericen a los productos o servicios de un
determinado empresario o a una marca o patente pero la motivación ha de ser en
tales supuestos muy detallada y además ha de ir acompañada de la expresión “o
equivalente”. Porque el hecho de no insertar este “o equivalente” puede
obstaculizar las importaciones en el comercio transfronterizo de la UE al
facilitar la creación de improcedentes reservas de mercado.
Favorecer al licitador
Por ello, concluye el juez europeo, corresponde al juez
lituano comprobar si, aun teniendo en cuenta el margen de apreciación de que
dispone el poder adjudicador para fijar las referidas especificaciones
técnicas, el carácter particularmente detallado de las mismas conduce a favorecer
indirectamente a un licitador.
En tal sentido preciso es apoyarse en el principio de
proporcionalidad que es de especial aplicación en el ámbito de la salud pública
pues es este un valor de primer orden en el marco de la UE correspondiendo a
los Estados miembros decidir el nivel exacto de protección de ese bien o valor
que el Estado pretende asegurar a sus ciudadanos y de qué manera debe
articularse.
Dicho esto, añadamos que el Tribunal de Justicia europeo «se
esfuerza por dar una respuesta útil para la resolución del litigio principal
pero es el órgano jurisdiccional remitente (el lituano en este caso) quien debe
extraer las consecuencias concretas de dicha respuesta». Razones por las cuales
«la interpretación aportada por el Tribunal de Justicia se expresa generalmente
en abstracto».
Y este es el final del pleito: volver al principio. Como un
bucle cuidado con parsimonia y mimo. Porque lo que se deduce es que quienes
juzgaron con equilibrio y sensatez fueron los jueces de instancia y apelación;
que el Tribunal Supremo no debió plantear la cuestión prejudicial; y que el
juez europeo, ya planteada, debería haberla inadmitido.
Ahora bien: ¿quién ha afirmado que la profesión de abogado se halla en
declive o que no es rentable?
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