viernes, 3 de febrero de 2017

Instituciones de garantía de transparencia (I)

Si la imparcialidad es una cualidad y no un estatus, no puede ser instituida por un procedimiento simple (como la elección) o por reglas fijas (como las que rigen la independencia). Se la debe construir y validar permanentemente. La legitimidad por la imparcialidad debe ser, pues, incesantemente conquistada” (Pierre Rosanvallon, La legitimidad democrática, Paidós, 2010, p. 138)

Modelos institucionales de órganos de garantía de la transparencia
Son tres las cuestiones básicas a las que, desde un punto institucional,  los marcos normativos reguladores de la transparencia deben dar respuesta: a) ¿Qué estructura adoptan tales instituciones u órganos de garantía?; b) ¿Cómo se componen y de qué forma se eligen sus miembros?, y c) ¿Qué funciones o atribuciones tienen asignadas?

Veamos qué soluciones ha dado el legislador, tanto estatal como autonómico, a las  cuestiones enunciadas.


El modelo estatal de CTBG
En primer lugar, cabe afirmar que la Ley 19/2013 dedica el título III a la regulación del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Sus fines están perfectamente descritos en el artículo 34 de la Ley 19/2013

El legislador ha optado por un modelo institucional conformado a su vez por dos órganos, uno que es dominante (la Presidencia) con carácter unipersonal y otro colegiado (la Comisión de Transparencia), pero con presencia de actores políticos en su seno (diputado y senador). Mal precedente. La Presidencia dispone de una independencia funcional, que se ve avalada por el sistema de nombramiento y por el (relativo) blindaje frente a ceses marcados por la discreccionalidad. Y sus funciones son las más importantes, siendo residuales o adjetivas las atribuidas a la Comisión.

Lo más relevante de esta institución, con la finalidad de salvaguardar su independencia, es el sistema de nombramiento de la persona titular de la presidencia. A tal efecto, la propuesta de nombramiento (lo cual empaña inicialmente la independencia del órgano) procede de la persona titular (del actualmente denominado) Ministerio de Hacienda y Función Pública, si bien debe ser avalada por la mayoría absoluta de los miembros de la Comisión competente del Congreso de los Diputados en una comparecencia previa planteada al efecto. Estas comparecencias, tal como han sido configuradas entre nosotros, carecen de la más mínima efectividad y no son creíbles: se trata de pasar un trámite frente a nombramientos in péctore. Tal como se ha dicho, en el proceso de designación de la persona que ejercerá la presidencia de la institución, hay una “intensa y extensa intervención del poder ejecutivo”[2]

En la actuación concreta de la institución, dada la relativa independencia que el tener la condición de autoridad independiente le otorga, puede la persona titular de la institución distanciarse en el ejercicio de sus funciones (mediante una actuación imparcial) de quienes promovieron su nombramiento. Lo que, dicho sea de paso, es algo que está ocurriendo en algunos momentos en este primer mandato del Consejo. Una autoridad independiente de la transparencia no puede ser por definición “amiga del poder”.

En cuanto a los requisitos o exigencias para el nombramiento de la persona, en la Ley estatal (algo que impregnará a las demás leyes autonómicas) solo se requiere que la persona propuesta tenga “reconocido prestigio y competencia profesional”. Nada nuevo. Exigencias blandas.

Notas sobre los modelos autonómicos de instituciones de garantía de la transparencia
En la legislación de las Comunidades Autónomas se advierte la inmensa pluralidad de modelos existentes, la confusa traslación de los esquemas institucionales propios de una agencia o institución independiente a tales realidades, así como la multiplicación o explosión orgánico-institucional que la legislación de transparencia ha supuesto en la mayor parte (salvo excepciones singulares) de las Comunidades Autónomas.

Cabe, así, concluir que “las comunidades autónomas han llevado a cabo una heterogénea regulación de la figura análoga al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estatal”; de lo que cabe deducir que “no existe un único modelo institucional, sino que, por el contrario, se pueden discernir tantos modelos como leyes autonómicas en materia de transparencia se han aprobado”[3].

Todas las leyes autonómicas, sin excepción, siguiendo la estela del legislador básico, inciden nominalmente en el carácter independiente o en la autonomía funcional del órgano o institución de garantía de la transparencia. Sin embargo, en la inmensa mayoría de los casos ese estatuto de independencia es muy cuestionable o, incluso, el trazado legal lo desmiente.

Las estructuras de estos órganos de garantía son, por lo común, complejas. Hay varios modelos de vertebración de esas instituciones de garantía, que esquemáticamente se pueden sintetizar del siguiente modo:

-Algunas Comunidades Autónomas siguen el esquema estructural dual impuesto para el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno del Estado (esto es, con una presidencia y una comisión), como es el caso andaluz (aunque en este caso con la “suma”, todavía “no consumada” de la protección de datos personales).

-Existe un modelo atípico, pero de fuerte garantía de independencia funcional, que es el canario, donde se opta por la figura de un Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, con autonomía reforzada y que, por tanto, se sustenta en una autoridad de carácter unipersonal. Sin perjuicio de cómo ejerza sus atribuciones, el modelo institucional refuerza ese rol autónomo e independiente.

-Un modelo estructural también atípico es por el que apostó la Ley catalana de transparencia. Por un lado, configuró finalmente un órgano colegiado de garantía compuesto de cinco miembros con de dedicación exclusiva (y retribuciones propias de directores generales), que proyecta sus funciones solo sobre un ámbito específico (como es el de acceso a la información pública). Se trata, por tanto, de un “órgano monocultivo”. Por otro, se fractura el “control” de la transparencia en una multiplicidad de órganos con funciones diversas y con un fondo sancionador muy duro (hasta ahora inédito en la práctica).


-Hay, por otra parte, un modelo también bastante extendido, aunque con matizaciones múltiples, que se asienta en unos órganos o instituciones de garantía configuradas como “colegio”, donde encuentran asiento, por lo común, las distintas sensibilidades políticas de la Cámara (o son estas fuerzas quienes promueven determinados miembros, generalmente afines ideológicamente a sus intereses de partido), representantes de otras instituciones autonómicas, de los entes locales, de las universidad o de otro tipo de intereses. Abunda este modelo. Se trata de un modelo en el que, por lo común, los miembros del colegio no perciben retribuciones. No es fácil que nadie se dedique “por afición” a controlar efectivamente al poder. Al menos, no dispondrá de tiempo ni recursos.


-También hay modelos que apuestan por no multiplicar la realidad institucional y atribuir esas funciones sea a una institución autonómica ya existente, o sea al propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno del Estado. En el primer caso están aquellas comunidades autónomas que, con diferencias entre sí, han atribuido a la defensora territorial del pueblo (Valedor do Pobo o Procurador del Común) algunas de las funciones vinculadas con la transparencia. En el segundo caso están aquellas que han suscrito convenios con el CTBG o prevén incluso en sus leyes tales delegaciones funcionales a favor de esa institución. Se impone, así, el modelo “monocultivo”.

En lo que afecta a la composición y sistema de nombramiento de los miembros de tales órganos o instituciones de garantía, las distintas opciones están estrechamente vinculadas con el carácter complejo, unipersonal o colegiado del órgano. Los órganos unipersonales concitan mayor consenso entre fuerzas políticas dispares en el proceso de nombramiento. Los colegiados, en cambio, fomentan el “reparto de sillas” entre las distintas fuerzas políticas, como así ocurre de forma descarada en algunas comunidades autónomas.
Y en cuanto a los cometidos funcionales, tal como decía, nos encontramos con órganos de garantía “monocultivo” (que conocen solo de las reclamaciones del derecho de acceso a la información pública), con otros que tienen un campo funcional más vasto, mientras que los menos son los que acumulan todas las funciones o atribuciones que, directa o indirectamente, se derivan de la transparencia. Y ello tiene algunas implicaciones importantes, que no pueden ser tratadas ahora.

Las CC.AA.
De todos modos, cabe abogar porque las Comunidades Autónomas, tras estas plurales y diferenciadas experiencias institucionales (sobre todo por la elevada influencia que la política tiene en su proceso de formación) vayan extrayendo las correspondientes lecciones y caminen decididamente hacia la constitución –mediante la reforma de sus respectivos marcos normativos- de instituciones u órganos de garantía de transparencia con una marcada independencia en relación con las diferentes administraciones públicas (lo que debería implicar no incorporar miembros de los grupos parlamentarios ni siquiera propuestos por estos en sistemas de cuotas); por tanto, que configuren instituciones que  garanticen la especialización funcional acreditada de quienes compongan tales órganos, así como los diseñen con una vocación integral en lo que a competencias relativas con la transparencia respecta, tanto en las tareas de impulso, fomento, formación, seguimiento, control, evaluación y, en su caso, de instar la incoación de las responsabilidades (tanto políticas como funcionariales) derivadas de su incumplimiento.

La situación actual, sin embargo, dista mucho de ese escenario dibujado a grandes rasgos: los modelos de instituciones y órganos de garantía de la transparencia son muy débiles en cuanto a las exigencias o competencias que deben acreditar quienes serán designados, ofrecen por lo común flancos evidentes a la colonización política o a la influencia de los partidos en los procesos de designación y tienen, en un buen número, diseños institucionales equivocados o escasamente efectivos. Con esos mimbres, la transparencia efectiva está aún muy lejos de lograrse y fácilmente se transforma (como lo estamos viendo un día sí y otro también) en un eslogan o producto de marketing político. Cambiar ese estado de cosas, una vez que se han aprobado tales marcos normativos no será fácil. Y ello, asimismo, representará un obstáculo, lo que más que probablemente termine por arruinar la implantación de un proceso de transparencia que solo puede alcanzarse de modo real cuando se articulen sistemas institucionales de garantía de la transparencia basados de verdad (y no de forma disimulada) en criterios de independencia, imparcialidad y especialización. Lo demás es retórica.
Notas: [1} El presente post es un resumen de un trabajo que se publicará íntegramente en la sección de Documentos de esta misma página Web.
[2] E. Orduña Prada y J. M. Sánchez Saudinós, “La estructura orgánica del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno”, cit. Como dicen estos mismos autores, “el legislador estatal ha configurado legalmente al Consejo como un órgano de marcado carácter presidencialista”.
[3] E. Rebollo Prada y J. M. Sánchez Saudinós, “La estructura orgánica del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno”, cit.

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