Por Eduardo Rojo Blog.- Oferta de empleo público. Carácter esencial del plazo de tres años para su ejecución. Fijación de indemnización (20.000 €) para la funcionaria interina afectada. Una nota a la sentencia del TS (C-A) de 12 de diciembre de 2019.
1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo el 12 de diciembre, de la que fue ponente la
magistrada María del Pilar Teso.
La resolución judicial estima el recurso de casación
interpuesto por la parte trabajadora, una funcionaria interina del Ayuntamiento
de Carmona, contra la sentencia dictada por la SalaC-A del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía (sede Sevilla) el 22 defebrero de 2017, de
la que fue ponente el magistrado Roberto Iriarte, que había desestimado el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado C-A
núm. 2 de Sevilla el 3 de diciembre de 2015.
El interés de la resolución judicial, que reitera la
jurisprudencia de la Sala plasmada en dos sentencias anteriores, de 10 de
diciembre de 2018 y de 24 de mayo de 2019, radica básicamente en la fijación de
una indemnización de 20.000 euros a la recurrente que se vio afectada por las
actuaciones del Ayuntamiento en el que prestaba sus servicios y que llevarían a
que el TS declarara la nulidad de una de las OEP, en concreto del año 2008, por
haber transcurrido el plazo de tres años previsto en el art. 70.1 de la Ley del
Estatuto Básico de Empleo Público para su ejecución cuando se aprobaron las
bases del proceso selectivo el 31 de octubre de 2012.
2.- El litigio encuentra su origen en sede judicial con la
presentación de recurso c-a. Este iba dirigido en primer lugar contra la
desestimación, por silencio administrativo, del recurso de reposición
interpuesto contra la decisión adoptada por la Junta de Gobierno local, en la
citada fecha de 31 de octubre de 2012, de aprobación de las bases del proceso
selectivo para la cobertura en propiedad de dos plazas de Técnico de
Administración General vacantes en la plantilla de personal funcionario e
incluidas en la OEP de los años 2008 y 2010. El recurso se amplió con
posterioridad al acuerdo de 4 de febrero de 2015 que desestimó el recurso de
alzada promovido por la funcionaria interina contra el acuerdo sobre
calificaciones otorgadas y elevación de relación de aspirantes seleccionados
por el Tribunal Calificador en el mencionado proceso selectivo.
El Juzgado c-a desestimó el recurso, y contra dicha
sentencia se interpuso recurso de apelación que correrá la misma suerte. Consta
en la sentencia del TSJ que la juzgadora de instancia basó su sentencia en la
doctrina sentada por la del TSJ (sede Granada)el 15 de diciembre de 2014, que
consideró no esencial el plazo de tres años fijado en el art. 70.1 del EBEP
para la ejecución de la OEP, de la que fue ponente el magistrado Pedro M.
Rodríguez.
La sentencia citada del TSJ hizo suya la doctrina de la Sala
C-A de la Audiencia Nacional de 24 de noviembre de 2011 (que a su vez se remite
a una anterior de 3 de noviembre de 2009) y de la que por su interés para el
caso ahora analizado en el apartado concreto de reconocimiento del derecho a
indemnización reproduzco ahora un párrafo: “Lo anterior no significa, sin
embargo, que la fijación de un término o plazo carezca de toda relevancia. Los
Reales Decretos que han aprobado las Ofertas Públicas de Empleo de los últimos
años han venido fijando un límite temporal para los procesos selectivos -el 31
de diciembre de cada año- y el nuevo Estatuto Básico del Empleado Público
también lo hace en su art. 70 -un plazo máximo de tres años-, por lo que estos
términos y plazos constituyen indicaciones claras, incluso mandatos dirigidos a
la Administración para evitar la dilación excesiva de los procesos selectivos
de su personal y, aunque no determinen la anulación de dichos procesos, pueden
determinar como ya dijimos la existencia de responsabilidad de la
Administración por un funcionamiento anormal siempre y cuando se hayan causado
daños a los particulares con tales dilaciones. Pero la determinación de esta
responsabilidad no es objeto de este pleito”.
Pues bien, la sentencia del TSJ de 22 de febrero de 2017
rechaza la tesis de la recurrente según la cual la OEP hubiera debido
ejecutarse en el plazo máximo de tres años y su caducidad que viciaría de
nulidad todo el proceso selectivo ejecutado desde la aprobación de las bases el
31 de octubre de 2012. La Sala pone de manifiesto que han existido pronunciamientos
judiciales de distinto signo respecto al carácter esencial o no del plazo de
tres años del art. 70.1 del EBEP para la ejecución de una OEP, y se alinea con
la misma tesis defendida en instancia, haciendo suya la doctrina sentada
en sentencia de la misma Sala de 19 de mayo de 2016, de
la fue ponente el magistrado José G. del Pino, que manifestó lo siguiente: “La
sentencia de instancia debe ser confirmada pues responde al criterio de esta
Sala (S. 17 de julio de 2013 , sede de Granada y S. 11 de febrero de 2011 ,
sede de Sevilla), que se puede sintetizar en los siguientes puntos: a) No nos
hallamos ante un plazo de caducidad, sino una obligación o mandato impuesto a
la Administración para concluir el proceso selectivo dentro de dicho plazo a
fin de evitar la excesiva dilatación del proceso.
b) El transcurso del indicado
plazo de tres años, no determina la anulabilidad del acto pues conforme a lo dispuesto
en el art. 63.3 de la Ley 30/1992 "La realización de actuaciones
administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo podrá implicar la
anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o
plazo", circunstancia que no resulta del art. 70.1 EBEP.
c) El art. 70.1
EBEP contiene la obligación de desarrollar la ejecución de la OEP en el plazo
de tres años, pero no una obligación de resultado, que sería el de ejecutar los
procedimientos selectivos en dicho plazo. Por lo expuesto, procede desestimar
el recurso de apelación”.
La aplicación de dicha tesis al litigio enjuiciado se
acompañó de dos argumentos adicionales: el primero, que no se recogió en las
OEP citadas que la superación del plazo máximo de dos años previstos en las mismas
para su celebración conllevara su nulidad en el supuesto de vulneración; la
segunda, la rectificación de la OEP del año 2010 para su ampliación posterior
con otras plazas y la fijación de un nuevo plazo para la celebración de la
convocatoria y la fijación de un límite máximo de tres años.
Pendiente de casación
3.- Contra la sentencia dictada en apelación se interpuso
recurso de casación que, como he indicado, será estimado parcialmente al
anularse la convocatoria de la OEP del año 2008 y acordarse una indemnización a
la recurrente por importe de 20.000 €.
El recurso fue admitido a trámite por auto de 16 de abril de
2018, del que fue ponente la magistrada Celsa Picó. La parte recurrente invocó
en su recurso que se había infringido el art. 70.1 EBEP, al considerar que el inciso
final establece que, en todo caso, la ejecución de una oferta de empleo público
o instrumento similar debe desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres
años, “de forma que la sentencia (de apelación) hace una interpretación
errónea, al basar la desestimación en que tal plazo es un mandato a la
Administración para concluir el proceso selectivo con el fin de efectuar la
oferta pública y no para ejecución misma de la oferta”. Invocó el art. 88.3 a
de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa (“Se presumirá que existe interés casacional
objetivo: a) Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las
que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia”),
por considerar que no existía jurisprudencia sobre la consideración de esencial
(o no) del plazo de tres años para la ejecución de los procesos selectivos
derivados de una OEP aprobada. Repárese, dicho sea incidentalmente, que la
interposición del recurso es anterior a que el TS dictara la sentencia de 10 de diciembre de 2018 que acogió la
tesis de la esencialidad, y de la que fue ponente el magistrado Pablo
Lucas
En el citado auto se precisó que la cuestión que presentaba
interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era “la
cuestión atinente a si el plazo de tres años para la ejecución de la oferta de
empleo público o instrumento similar, previsto en el inciso final del artículo
70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , (coincidente con el mismo precepto del
Real Decreto Legislativo 5/2015) tiene la consideración de un plazo esencial,
en el sentido de que su transcurso sin ejecución alguna de dicha oferta la deja
sin efecto, haciéndola inaplicable”, y se identificó como norma jurídica que,
en principio, debía ser objeto de interpretación, “ el artículo 70.1, inciso
final, de la ley 7/2007, de 12 de abril (coincidente con el mismo precepto del
Real Decreto Legislativo 5/2015)”.
4. Al resolver el recurso, la Sala recuerda que la cuestión
casacional ha sido ya objeto de atención, y resolución, por las sentencias de
10 de diciembre de 2018 y 21 de mayo de 2019, de la que fue ponente
la magistrada Celsa Picó, por lo que dicha doctrina, que acoge el carácter
esencial del plazo de tres años para la ejecución de una OEP, debe ser seguida
“por elementales razones de seguridad jurídica (art. 9.3 de la CE) y de
igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 de la CE”), si bien únicamente
será válida para la OEP convocada el año 2008, ya que las bases para el proceso
selectivo fueron publicadas transcurridos más de tres años desde su aprobación,
lo que no ocurrió con la OEP de 2010, ya que cuando se produjo la convocatoria,
el 3 de abril de 2013, no había transcurrido aún el plazo máximo de
tres años, y de ahí que para este segundo supuesto se desestime el recurso de
casación.
A continuación, la Sala transcribe un amplio fragmento de
la sentencia de 21 de mayo de 2019 que reproduce a su vez
la del 10 de diciembre de 2018 en estos términos:
“En cambio, sí es relevante tener presente que el límite de
los tres años acompaña a la lógica de que se ejecuten las ofertas de empleo
público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las
necesidades en virtud de las cuales se elaboraron, necesidades que
razonablemente pueden variar de manera significativa más allá de ese margen. En
todo caso, llama la atención que la Comunidad de Madrid no haya explicado la
razón a la que se debe la demora de nueve y siete años en efectuar las
convocatorias.
Por último y en relación con lo que se acaba de decir, es
menester señalar que la recurrente en casación no ha desvirtuado los argumentos
con los que la sentencia justifica el carácter esencial del plazo de tres años
para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1
del Estatuto Básico del Empleado Público. Ante una prescripción legal que
impone "la obligación de convocar procesos selectivos para las plazas
comprometidas" y exige ejecutar la oferta de empleo público "en todo
caso" dentro de ese margen temporal y luego añade que el plazo será
"improrrogable", son precisas razones muy poderosas para no deducir
de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento del plazo”.
5.- En el recurso de casación se solicitaba por la parte
recurrente tanto la nulidad de la resolución impugnada como la de todo el
proceso selectivo posterior, basándose en la caducidad de la OEP. Igualmente, y
en este punto creo que radica el interés de la resolución judicial, solicitaba
la restitución de los efectos de su nombramiento como funcionaria interina
hasta que fuera convocada la plaza por el adecuado conducto reglamentario “tras
su inclusión en una nueva Oferta de Empleo Público y posterior convocatoria que
la ejecute conforme a derecho”.
La estimación sólo parcial del recurso se sustenta en la
siguiente argumentación: si la OEP no se ha desarrollado “dentro del plazo
improrrogable de tres años”, de acuerdo al art. 70.1 EBEP, estaremos en
presencia de un acto administrativo anulable según dispone el art. 48.3 de la
Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, que dispone que “la realización de actuaciones
administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la
anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”.
La anulabilidad no impide, recuerda el TS, que puedan
conservarse los actos y trámites “cuyo contenido se hubiera mantenido igual de
no haberse cometido la infracción…”, ya que tal posibilidad está expresamente
contemplada y permitida por el art. 51 de la Ley 39/2015 (“El órgano que
declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de
aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no
haberse cometido la infracción”). Así ocurrirá en el presente litigio, ya que
el procedimiento selectivo para la ocupación de la plaza de la OEP convocada en
2008, que es sobre la que centra su atención el TS, “se desarrolló sin que se
atribuya vicio o tacha alguna, en su ejecución, determinante de su invalidez.
Proceso selectivo al que, por cierto, se presentó la recurrente que no resultó
seleccionada, al no superar las pruebas selectivas correspondientes. De manera
que aunque solicita la nulidad de todo el proceso y los efectos de su nuevo nombramiento
como interina desde 2014 hasta que se realice otra oferta de empleo público que
se ejecute correctamente, lo cierto es que si hubiera superado el proceso de
selección no estaríamos ante dicha petición”.
La Sala apunta asimismo que ha mantenido tradicionalmente, y
no hay motivo para apartarse en esta ocasión, “el criterio de no alterar el
resultado de la selección, respecto de los seleccionados, en los casos de
impugnación de convocatorias o del resultado de procesos selectivos, sin
perjuicio de determinar los efectos en cada caso”.
La desestimación parcial del recurso de acuerdo a lo
explicado con anterioridad no obsta a que deban derivarse consecuencias
jurídicas de una convocatoria cuya invalidez ha sido declarada y que deben ser
concretadas en la indemnización que deba abonarse a la parte recurrente para
lograr “el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el
acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico”, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 71 de la LJCA, siendo al parecer de la Sala que la única
medida posible para la reparación es la indemnización económica del perjuicio
causado. Recordemos que el citado precepto dispone en su apartado d) que “Si
fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en
todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a
indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando
lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos
suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la
determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al
período de ejecución de sentencia”. La Sala fija la indemnización en la cuantía
de 20.000 euros tomando como criterios de referencia “el tipo de plaza que
cubría la interina, su participación en el proceso selectivo, el tiempo del
período de selección y el transcurrido, así como lo decidido en algún otro
pronunciamiento de la Sala” que no se cita concretamente.
6.- Continuará, seguro, el debate jurídico sobre la
problemática del empleo interino y de toda la litigiosidad existente a su
alrededor, tanto en sede C-A como en la Social. Sería bueno que el nuevo
gobierno adoptara medidas normativas que permitieran restringir al máximo dicha
litigiosidad y proporcionara seguridad jurídica, en especial por lo que
respecta al establecimiento de un período máximo de duración de la contratación
de interinidad o del nombramiento como personal funcionario interino ¿no les
parece?
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