Es la Administración del Estado la que lo impugna ante el
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que en 25 de abril de 2016 estima
el recurso.
El Ayuntamiento de San Sebastián dice no desconocer el
régimen jurídico que para la apelación a la ciudadanía establece la Ley de
Bases de Régimen local pero – razona- lo que los grupos municipales pretenden
es diferenciar las “consultas refrendarias” y las “consultas no
refrendarias”, estas últimas a disposición de las reglas que se creen en el
espacio municipal. Ya el Abogado del Estado, ante el Tribunal de instancia,
advirtió que «el desdoblamiento entre tales consultas en el ámbito local carece
de fundamento constitucional y de legalidad ordinaria» y, por su parte, la Sala
recordó una sentencia suya (9 de septiembre de 2015) que, si bien
referida al régimen foral, contenía lo que llama una “concepción general”: «las
consultas populares en el ámbito local no constituyen un instrumento de
democracia directa, vinculado al derecho de participación del artículo 23.1 CE,
no en vano su regulación se halla excluida del ámbito de la ley Orgánica 2/1980
… por eso la consulta en este ámbito no comparte la manifestación de la
soberanía o voluntad del cuerpo electoral propio de las distintas modalidades
de referéndum previstos en la CE al no constituir un acto de carácter político
sino un acto de gobierno o administración de esa entidad en el ámbito de sus
competencias sobre demarcaciones territoriales con lo cual … aquella
convocatoria no implica el llamamiento al cuerpo electoral de ese territorio,
propio de la consulta refrendaria».
Por eso, lo que deriva de la regulación básica del Estado «no
es la prohibición de consultas participativas en el ámbito local que sean de
inferior rango y características dispares a las previstas por el artículo 71 de
la Ley de Bases, pues ese precepto no consagra una especie singular de consulta
que cuente con sustantividad propia – como ocurre con el referéndum- sino que
se limita a formular, como al legislador básico le corresponde, cuáles son las
exigencias procedimentales y competenciales para que toda consulta municipal
pueda llevarse a cabo. Es cuestión pues de régimen jurídico y no de categorías
o instituciones jurídicas diferenciadas ...».
El Ayuntamiento, como ha sido adelantado, no conforme con la
decisión de juez de instancia, insiste en su recurso de casación ante el
Tribunal Supremo en la singularidad de la creación original que han dado a luz
“todos” los grupos políticos presentes en el Consistorio: consultas no
referendarias o consultas ciudadanas – de creación municipal- y consultas
populares – previstas en el artículo 71 de la Ley Básica-. Aunque dejando
abierta la posibilidad de impugnación, caso por caso, de la convocatoria de
alguna consulta municipal cuando por “su especial relevancia” no proceda la
consulta ciudadana de creación municipal.
Inconstitucional
El Tribunal Supremo se deja impresionar poco por los
argumentos municipales y empieza arropándose en la doctrina sentada por el
Tribunal Constitucional, a cuyo tenor «no cabe en nuestro ordenamiento
constitucional, en materia de referéndum, ninguna competencia implícita puesto
que en un sistema como el español, cuya regla general es la democracia
representativa, solo pueden convocarse y celebrarse los referendos que
expresamente estén previstos en las normas del Estado, incluidos los Estatutos
de Autonomía, de conformidad con la Constitución» (así, por ejemplo, sentencia
TC 103/2008 de 11 de septiembre. Y en parecido sentido como las 31 y 32/2015 de
25 de febrero).
Con el sólido respaldo del intérprete de la Constitución, al
magistrado ponente (don Rafael Fernández Valverde) no le cuesta ningún trabajo
rechazar las pretensiones del Ayuntamiento recurrente porque «cuando el
artículo 69.1 de la Ley Básica impone la obligación de facilitar la
participación ciudadana en la vida local, lo hace sin menoscabar las facultades
de decisión que corresponden a los órganos representativos regulados en la ley
… Esto es, de tal mandato u obligación no puede deducirse la potencialidad
jurídica necesaria para fundamentar en el mismo la creación de un nuevo
mecanismo de participación de carácter referendario y, además, sin apoyo en la
Constitución ni en la ley que la desarrolla, reguladora de las distintas
modalidades del referéndum».
Para terminar respaldando su argumentación en el artículo 70
bis 1 de la Ley Básica donde se exige en todo caso «la tramitación por el
procedimiento y con los requisitos establecidos en el artículo 71».
Y aquí se acaba esta breve nota, segunda de las aparecidas
en este Blog, sobre las consultas vecinales y la apelación al voto popular.
Decisiones bien fundadas, a mi entender, y acordes con el carácter
representativo de nuestro sistema democrático. Una desvirtuación del mismo
producida a base de ampliar la participación ciudadana directa podría
producirse por supuesto porque todo es mudable en este mundo pero ha de saberse
que, si tal circunstancia se produce sin tocar la Constitución, estaríamos ante
una “mutación” constitucional o, más aún, ante su “ruptura”, según la clásica
distinción que Georg Jellinek nos dejó aclarada. Y no estamos para bromas
pesadas.
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