"La posición de las Instituciones de Control Externo dentro de nuestro actual modelo de gobernanza es su “dependencia” de las Asambleas legislativas respectivas, tanto nacional (TCu) como autonómica (OCEx)"
Por Antonio Arias. Fiscalización.es blog.- El jueves pasado se presentó el libro homenaje al
magistrado Rafael Fonseca González que se jubila del Tribunal Superior de
Justicia del Principado de Asturias.
Mi contribución
al liber amicorum se
concreta en un capítulo titulado “Aspectos jurisdiccionales
controvertidos de las relaciones entre Parlamentos e Instituciones de Control
Externo”. El texto plantea tres
escenarios donde se tensionan esas relaciones, que en ocasiones terminan en
sede judicial. Por una parte, la designación de los miembros de la
Instituciones de Control (Consejeros o síndicos), por otra la aprobación y
posteriores vicisitudes del Plan anual de trabajo así como su resultado
final: el informe de Fiscalización.
La jurisprudencia
en esas áreas ha sido unánime y clara. Me detengo hoy en la bitácora en el
primero de los apartados, remitiendo al libro para su lectura en detalle.
La dependencia de
las Instituciones de control
La posición de
las Instituciones de Control Externo dentro de nuestro actual modelo de
gobernanza es su “dependencia” de las Asambleas legislativas respectivas, tanto
nacional (TCu) como autonómica (OCEx). Una dependencia que es
meramente funcional, sin que signifique subordinación, sino independencia del
poder ejecutivo. “Dependerá
directamente de las Cortes Generales” dice el artículo 136 de la Constitución
Española, redacción que se trasladó a la mayoría de los Estatutos de Autonomía.
Nuestra mejor doctrina académica (por todos: Paloma Biglino) es muy
crítica con esta concepción entendiendo que, en una eventual reforma
constitucional, la referencia a esa dependencia de las Cortes Generales debería
desaparecer enfatizando su independencia y
el reconocimiento de su autonomía reglamentaria, presupuestaria y de gobierno.
La solución
arbitrada en toda la normativa de estas organizaciones para designar los
miembros del órgano colegiado ha sido el reparto de cuotas políticas mediante
una mayoría reforzada (usualmente 3/5). Algo que concita la crítica unánime por
el proceso de selección partidista de candidatos para una actividad de carácter tan técnico como es
la fiscalización de los fondos públicos, que rezuma un cierto aroma de politización.
El Tribunal de
Cuentas de España fue objeto en 2015 de un Informe revisión entre pares cuyas
conclusiones son trasladables también a los OCEx. Sobre el marco jurídico de
nombramiento y renovación de sus consejeros, los evaluadores indicaron que si
bien el procedimiento es conforme con los criterios internacionalmente
reconocidos, podría ser fortalecido definiendo criterios objetivos y detallando
las condiciones de acceso al cargo. Os remito al respecto al artículo de María
Luz Martín Sanz . “Fortalecimiento de las relaciones de
las Entidades Fiscalizadoras Superiores y las Asambleas Legislativas”
en Revista española de control externo, Nº 56, 2017.
Desde luego, la
situación española es mucho mejor que otros países como Brasil, donde el 80% de
los consejeros habían sido diputados o altos cargos políticos, como
demuestra Alexandre Bossi Queiroz. “Um estudo do perfil dos membros dos
Tribunais de Contas do Brasil”.
Algunas leyes
autonómicas han puesto especial énfasis en garantizar la cuota de
representación de los grupos parlamentarios en la designación de los miembros
de los OCEx. Así, la Ley constitutiva de la Cámara de Cuentas de Andalucía
dispone (art. 24.1) que todos los grupos parlamentarios, salvo el Mixto,
“tienen derecho, como mínimo, a que uno de los miembros elegidos proceda de su
propuesta”. Otro ejemplo lo presenta la Ley reguladora del Consejo de Cuentas
de Castilla y León (art. 22) cuyos consejeros serán elegidos en votación
conjunta de los candidatos que corresponda presentar a los Grupos
Parlamentarios “en proporción al número de Procuradores integrado en cada uno
de ellos”.
Requisitos
Para la
designación de los consejeros o síndicos de cuentas, las leyes autonómicas
suelen establecer ciertas cautelas estéticas como la posesión de titulaciones económicas y jurídicas junto a
una referencia al reconocido prestigio de los aspirantes junto a un número de años de ejercicio
profesional y a una “cuarentena” variable en el manejo de caudales del sector
público correspondiente, para evitar el posible conflicto de intereses. Unas
restricciones con aparente contradicción: experiencia pero alejada de los
ámbitos de fiscalización correspondientes.
La locución del “reconocido
prestigio” encierra un concepto
jurídico indeterminado que está llamado a concretarse por el órgano político al
que se confía la designación (parlamento o gobierno), pero cuyo contenido
paradójicamente es elástico ya
que si bien el prestigio o buena reputación es fácil de constatar, no prejuzga
que la misma sea por razones éticas, por razones de formación o por
experiencia, como tampoco predetermina que tal prestigio lo sea en funciones
administrativas, gestoras o de control.
Implícito en la
finalidad del cargo está la capacitación para el mismo, lo que tratándose de un
órgano técnico exigiría contar al menos con una formación o experiencia que le
legitime. Si no hay esa auctoritas en el órgano de control, no se cumplirá el mandato constitucional
del control efectivo ni los controlados respetarán su criterio. En todo caso, las
lagunas de la extensión de las condiciones de nombramiento solo podrán ser
rellenadas por el órgano llamado a designarlo, sin presumirse cortapisas,
cerrando el paso a controles jurisdiccionales de tales nombramientos más allá
de sus elementos estrictamente reglados
Sobre la
aplicación de las incompatibilidades en esta designación, nuestro ordenamiento jurídico interpreta
restrictivamente cualquier limitación de acceso a un cargo público conforme al
principio general del ejercicio del derecho, sin que quepa aplicación analógica
o extensiva de las prohibiciones, como recuerda el letrado del Parlamento
Vasco, Areizaga Hernández,
que también atribuye a la respectiva Asamblea legislativa y sólo a ella,
valorar discrecionalmente la concurrencia de los requisitos de carácter
jurídicamente indeterminados.
Al respecto es
clara la posición del Tribunal Supremo, que en su STS de 17-6-2014 (ponente Celsa
Picó Lorenzo) tuvo ocasión de denegar
la casación en relación con la designación por la Asamblea de Madrid de un
miembro de la Cámara de Cuentas autonómica. El partido político UPyD
había impugnado la candidatura al nombramiento, previa a su votación, lo que fue
inadmitido en instancia por incompetencia de jurisdicción. Entendían los
recurrentes que determinar si el candidato propuesto cumplía con el
requisito objetivo de
tener más de diez años de ejercicio profesional como abogado era una cuestión
que acotaba la función de control de la candidatura a la capacidad
de elegibilidad del candidato, su
pertenencia a una determinada categoría profesional y su experiencia, sin
entrar a valorar los méritos alegados, ni su competencia profesional, ni a
emitir un juicio de oportunidad política sobre su idoneidad como futuro
consejero.
Doctrina Incitato
Sentenció el TS,
como en otros muchos pronunciamientos que desarrollamos en el artículo, que el
control de la actividad de las Asambleas legislativas de las CCAA se restringe
exclusivamente al ámbito de personal, administración y gestión patrimonial, sujetos al derecho público: “No hay, pues,
una actividad gubernativa que pudiera ser fiscalizable por la jurisdicción
contencioso- administrativa. Estamos frente a un acto parlamentario, sin valor
de ley, no sujeto al control de esta jurisdicción”. Incitato podría
volver a ser senador romano con esta doctrina, que supone una abdicación
puntual del control por parte del Tribunal Supremo pese a que el apartado a)
del art.2 de la LJCA extiende el control de los denominados actos políticos a
“los elementos reglados”.
Aquí cabe
preguntarse si un ciudadano que cree cumplir los requisitos legales puede
proponer su candidatura ¿Es aceptable en los tiempos que corren el monopolio de
los grupos parlamentarios para proponer miembros a un órgano que se dice
técnico? Alfonso Peña Ochoa,
presidente de la Cámara de Cuentas de Aragón y uno de los estudiosos de este
apartado (tras dos décadas responsable del control interno autonómico y otra
década en el control externo) plantea ampliar el procedimiento de
elección, suprimiendo esa exclusividad.
Se evita así la perplejidad de ser precisamente los partidos políticos quienes
designen a sus censores.
Alfonso Peña
adapta la interesante propuesta quinta de las 40 medidas contra la corrupción del
capítulo español de Transparencia Internacional permitiendo a
quienes cumplan los requisitos, presentar y defender su candidatura en una
comparecencia parlamentaria, apoyados por otros órganos de control, por
universidades, colegios profesionales, organizaciones profesionales de funcionarios,
etc., sin necesidad de ser patrocinados por los grupos políticos, que procederían posteriormente de forma
transparente a la elección de los miembros de las Instituciones de control.
Interesantísima propuesta.
Para terminar,
una referencia a la renuncia.
Obviamente debe hacerse ante el Parlamento que lo nombró, pero exigiendo
aceptación. ¿Expresa o tácita? En Canarias y Asturias se dieron dos casos de
miembros de un OCEx que dimitieron para presentarse a unas elecciones. Su
renuncia debió aprobarse con perplejidad y premura por el pleno parlamentario
de quienes eran ya sus rivales políticos. En el caso canario, la prensa tituló
“los cinco minutos más caros del parlamentarismo español” porque disuelto su
parlamento debió reunirse en 2007 con urgencia para ese único punto del orden
del día. En el Principado de Asturias, la dimisión de una síndica para
concurrir a las Elecciones Generales propició un problema similar con una
cuestión constitucional por el medio: si la Junta General del Principado no
hubiera aceptado la renuncia ¿se impediría el ejercicio de un derecho
constitucional? Un sector doctrinal entiende que bastaría con la aceptación
formal por la Mesa de la Cámara.
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