Por José Ramón Chaves. DelaJustica.com.- Hay sentencias de la Sala
contencioso-administrativa del Tribunal Supremo que: a) Interpretan la voluntad
legal con amplios desarrollos materialmente normativos; b) Afectan a todas las
administraciones públicas, a infinidad de empleados públicos y a las políticas
de personal por incorporar contenido a normativa básica; c) Suponen un giro
copernicano en las prácticas habituales de la administración; d) Dan un
saludable paso de gigante para ofrecer mayor transparencia e igualdad en
materia de empleo público pues priman la publicidad, transparencia, objetividad
e igualdad frente a la eficacia.
Este es el caso de la importante Sentencia dictada por la Sala
contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2019 (rec.
1594/2017) que traerá cola en la vida administrativa, aunque a nuestro
juicio es una sentencia técnicamente impecable, jurídicamente loable y que
saneará los clásicos abusos de las comisiones de servicio.
Veamos
El artículo 81.3 del EBEP dispone que «en caso
de urgente e inaplazable necesidad los puestos de trabajo podrán proveerse con
carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del
plazo que señalen las normas que sean de aplicación». Pues bien, el auto de 3
de julio marzo de 2017 identificó que la cuestión que tiene interés casacional
objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si a la vista de
la redacción de los citados preceptos «es o no imprescindible que la cobertura
de puestos de trabajo en comisión de servicios deba ir precedida de una
convocatoria pública, habida cuenta que -teniendo en cuenta el tenor literal
del primero de aquellos preceptos- no consta la existencia de normas de
aplicación que señalen un plazo específico para proceder a tal convocatoria «.
La sentencia interpreta el art.81.3 del EBEP y
de forma sencilla y clara parte de la mínima regulación básica, sin tolerar
fugas de la misma:
1º La comisión de servicios se regula dentro
de la «movilidad» funcionarial, figura distinta del régimen de provisión de
puestos de trabajo del artículo 78.2 del EBEP, y la exigencia de convocatoria
pública se deduce de la literalidad del citado precepto, norma de carácter
básico (cf. disposición final primera), mientras que el artículo 64 del RGIPPT
sólo tiene como ámbito de aplicación la Administración General del Estado y sus
Organismos autónomos.
La consecuencia la aclara para evitar toda
duda:
4º Por tanto, cuando la causa que justifica la
comisión de servicios es que haya una plaza vacante cuya cobertura es urgente e
inaplazable, si como medida transitoria se acuerda cubrirla en comisión de
servicios -obviamente voluntaria-, la comisión de servicios debe ofertarse
mediante convocatoria pública y hacerlo, en su caso, dentro del plazo que
prevea el ordenamiento funcionarial respectivo.
Además para evitar eludir la convocatoria
pública apoyándose en que la norma parece solo imponerla si existe plazo para
ello en la normativa, precisa:
5º Si en la normativa de desarrollo no se
prevé un plazo concreto para ofertarla, tal silencio podrá percutir en la
atención a esas necesidades urgentes, esto es, a cuándo debe acordarse la
comisión de servicios y cuánto tiempo puede mantenerse la plaza sin ser servida
hasta que se oferte en comisión de servicios, pero no a cómo debe acordarse su
cobertura para lo cual es exigible ex lege que sea mediante convocatoria y que
sea pública. Tal exigencia es coherente con el principio de igualdad en el
acceso al desempeño de cargos y funciones públicas, para así evitar tratos
preferentes en beneficio de la carrera profesional del funcionario comisionado.
También deja claro que hay mas garantías que
la convocatoria pública:
6º A la exigencia de convocatoria pública hay
que añadir otras garantías y así es como cobra sentido en el ámbito de la
Administración General del Estado las deducibles del artículo 64 del RGIPPT:
partiendo del presupuesto general -que exista vacante y que sea urgente e
inaplazable cubrirla- se regula su duración máxima y prorrogabilidad, que el
designado cuente con las exigencias previstas en la relación de puestos de
trabajo para ocupar la plaza en cuestión, la competencia para acordarla, que en
su caso se oferte la plaza en la siguiente convocatoria para la provisión por
el sistema que corresponda, más aspectos relacionados con la condiciones de
trabajo del adjudicatario.
Ahora bien, ello no lo convierte en un
“concurso de méritos”
7º La convocatoria pública a la que se refiere
el artículo 81.3 del EBEP no implica -máxime si concurren necesidades urgentes
e inaplazables- aplicar las exigencias y formalidades procedimentales propias
de los sistemas de provisión ordinarios, en especial el concurso, en el que se
presentan y valoran méritos, se constituyen órganos de evaluación, etc.:
bastará el anuncio de la oferta de la plaza en comisión de servicios, la
constatación de que el eventual adjudicatario cuenta con los requisitos para
ocuparla según la relación de puestos de trabajo y su idoneidad para desempeñar
la plaza vacante.
Es cierto que ya existían administraciones que
voluntariamente, o fruto de la negociación con los sindicatos, ofertaban en
pública concurrencia las comisiones de servicio. Pero también es cierto que el
EBEP imponía la publicidad pero bajo la condición de existir plazo en la normativa
de aplicación, cuando lo cierto es que no suele existir esta regulación
complementaria de las convocatorias de puestos en comisión de servicio (ni
interés del legislativo ni ejecutivo en regularlo) con lo que se escamoteaba la
publicidad.
De este modo, infinidad de comisiones de
servicio “volaban bajo radar de la publicidad” pues se otorgaban no solo
discrecionalmente sino al margen de toda publicidad.
Por eso, esta sentencia es un gran avance en
los derechos de los empleados públicos a la publicidad e igualdad, pues suple
lo que el legislador básico no se atrevió a decir para evitar alterar cómodas
prácticas consolidadas.
Es cierto que algunas administraciones y
autoridades se rasgarán las vestiduras invocando que peligra la eficacia,
aunque es un grito carente de todo sustento pues un principio constitucional
(art.103 CE) no debe primar sobre derechos constitucionales de superior rango
(arts.9.3, 24 CE), y además precisamente la concurrencia conduce a mayor
eficacia, pues mas eficaz será la administración que recluta temporalmente a
quien mas mérito tiene.
Esta sentencia traerá infinidad de
preguntas:¿qué pasa con las vigentes comisiones de servicio que se otorgaron
sin publicidad?, ¿se acometerá su revisión de oficio o se esperará que alguien
las impugne sin límite de plazo pues normalmente se otorgaron sin comunicación
ni ofreciendo pie de recursos?,¿se mantiene además de la necesidad de
concurrencia el amplísimo margen de discrecionalidad en su otorgamiento o fruto
de esa concurrencia habrá que robustecer la motivación de adjudicación?,
¿deberán someterse a publicidad las prórrogas de las comisiones de servicio
preexistentes?, ¿qué consecuencias genera la abusiva prórroga de comisiones de
servicio en cuanto a valoración de los servicios prestados, necesidad de oferta
a cobertura definitiva, u otros derechos ligados a su presentación?, ¿están
sometidas a publicidad la convocatorias en comisión de servicios de los órganos
constitucionales, incluidos Tribunal Constitucional y Tribunal de Cuentas y los
entes públicos independientes?
Muchas cuestiones que deberán ser resueltas a
la vista de los desarrollos normativos de esta figura en cada ámbito, o por la
jurisprudencia caso a caso.
De momento, ya tenemos un gran paso en cuanto
al a necesidad de publicidad y concurrencia previa a la cobertura por comisión
de servicios de plazas vacantes, exista o no normativa específica que lo
regule.
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