Por Irene Navarro Frías*. Almacendederecho.org.- - Hablar de sociedades públicas exige comenzar realizando dos
precisiones terminológicas. La primera es que sociedad pública y empresa pública no son
sinónimos. Entre ellos se establece una relación género-especie, donde empresa
pública sería el género y sociedad pública la especie. La Administración
ejercita actividades empresariales a través de empresas públicas distintas de
las sociedades, y tanto de Derecho público (v.gr., entidades públicas
empresariales) como de Derecho privado (v.gr., fundaciones).
La segunda es que, más correcto que hablar de sociedades
públicas lo es hablar de sociedades de capital con participación
pública, y ello por la sencilla razón de que estas sociedades no son
públicas -su forma es indudablemente privada- aunque exista (al menos) un socio
público (son sociedades privadas con socio público). En todo caso, para simplificar
el discurso y por ser el término comúnmente utilizado, seguiremos refiriéndonos
a sociedades públicas.
Una vez que la Ley 40/2015, de 1
de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) ha
terminado de aportar claridad acerca de qué sociedades pueden ser consideradas
públicas –sociedades que cuentan con un socio mayoritario o con un socio de
control público (art.
111)-, el problema de estas sociedades sigue siendo su carácter híbrido
privado-público. La particular mezcla entre elementos privados y públicos
determina que en relación con su régimen jurídico surjan problemas tanto de seguridad
jurídica como de justicia (destacando entre estos últimos la
nueva regulación de los deberes y la responsabilidad de los administradores de
sociedades públicas, a la que luego nos referiremos). Problemas a los que se
suma la dificultad de lograr un tratamiento unitario para este tipo de
sociedades debido a las diferentes estructuras de su capital (en los extremos,
se encuentra la sociedad pública unipersonal y la sociedad mixta) y las
diferentes actividades a las que pueden dedicarse (sociedades prestadoras de
servicios públicos y sociedades competitivas o de mercado).
Régimen jurídico aplicable
En relación con el régimen jurídico aplicable a estas
sociedades, la nueva LRJSP respeta el tradicional sistema de tres escalones
previsto para estas sociedades: normas administrativas especiales (LRJSP y Ley
del Patrimonio de las Administraciones Públicas LPAP),
remisión al ordenamiento jurídico privado y cláusula de excepción cuando sea de
aplicación la normativa administrativa presupuestaria, contable, de personal,
de control económico-financiero y de contratación (art.
113 LRJSP). No nos extenderemos aquí sobre los problemas de
imprevisibilidad de la respuesta legislativa que este sistema plantea (baste
con decir que el art. 113 LRJSP ha sido puesto como ejemplo de “espacio
jurídico en el que reina la indefinición” Chinchilla Marín). Lo que sí
queremos subrayar es que si la indeterminación de cuál sea la norma aplicable a
un determinado hecho de la realidad supone siempre un problema de seguridad
jurídica, ese déficit de seguridad jurídica puede tornarse en antinomia cuando
las normas potencialmente aplicables no solo ordenan consecuencias
diferentes para los mismos problemas, sino que, además, lo hacen desde
concepciones radicalmente distintas acerca del concreto fenómeno que se regula.
Y esto es lo que ocurre con las sociedades públicas. El Derecho administrativo
y el Derecho mercantil, -el Derecho societario-, parten de puntos
diametralmente opuestos en su concepción de las mismas. De manera muy
simplificada podría decirse que para el primero las sociedades públicas
son meros instrumentos de la Administración (el acento se pone en el
carácter público del socio), mientras que el segundo parte de la separación
socio-sociedad como principio estructural de las sociedades con estructura
corporativa (el acento se pone en el carácter privado de la sociedad). Mientras
que desde el Derecho administrativo se antepone la realidad o sustrato
material a la forma y se insiste en que es absolutamente coyuntural que la
Administración actúe a través de una sociedad pública (podría haber actuado valiéndose
de otras formas jurídicas) y en que ello no debe entorpecer la protección de
los derechos de los ciudadanos, desde el Derecho mercantil se sostiene que,
precisamente, dado que nada obligaba a la Administración a valerse de la forma
de una sociedad de capital, una vez elegida esta, debe someterse a sus normas.
La concepción de estas sociedades que se defiende desde el
Derecho administrativo ha llevado a un paulatino proceso de publificación de su
régimen jurídico (se habla últimamente del retorno al Derecho
administrativo, después de la previa huida del Derecho
administrativo que comportaba el recurso a estas personificaciones de
Derecho privado), por ejemplo, por lo que se refiere a su responsabilidad
contractual y, sobre todo, extracontractual. En todo caso, este proceso se
justifica con el argumento de la necesaria protección de los ciudadanos frente
a una decisión de la Administración (cumplir sus funciones valiéndose de esta
personificación) que, por lo demás, como decisión discrecional, es difícilmente
controlable por los tribunales. ¿Por qué habrían de quedar menos protegidos los
ciudadanos cuando el servicio público se presta por una sociedad pública que
cuando se asume directamente por la Administración? La publificación avanza
entonces en la dimensión externa de actuación de estas sociedades y
en esta medida quedaría, en principio, justificada. Pero al mismo tiempo ello
supone aceptar que la dimensión interna de estas sociedades sería
territorio del Derecho de sociedades. Justamente en esta línea en Alemania se
habla de la aceptación de un Derecho civil administrativo (Verwaltungsprivatrecht),
centrado en la dimensión externa de las relaciones de la sociedad y que
desplazaría al Derecho civil, pero de la negación de un Derecho societario
administrativo (Verwaltungsgesellschaftsrecht), centrado en la dimensión
interna de la sociedad y que desplazaría al Derecho de sociedades. En este
mismo sentido nuestro Tribunal Supremo viene negando desde antiguo que la
Administración pueda ostentar como socia de la sociedad pública una posición de
prevalencia [Sentencia de 24 de marzo de 1987 (Sala de lo
contencioso-administrativo)].
El problema que plantea el desorden jurídico que impera en
materia de sociedades públicas es que no solo da lugar a incertidumbres respecto
a la norma aplicable, sino que favorece la aparición de decisiones legislativas
injustas o poco adecuadas. Y así, sucede que con la nueva Ley de Régimen
Jurídico del Sector Público se ha aprovechado para publificar no sólo
cuestiones que afectan a la dimensión externa de actuación de estas sociedades
(v. gr., la responsabilidad extracontractual; art.
35 LRJSP) sino que también se ha tocado la dimensión interna modificando el
sistema de deberes y responsabilidad de los administradores sociales, hasta el
punto de derogar su deber de independencia. A ello nos referiremos enseguida,
pero antes un breve apunte acerca de la dificultad de tratamiento unitario de estas
sociedades, en concreto, por lo que tiene que ver con las diferencias en la
estructura de su capital.
Control
Las mayores dificultades se plantean, sin duda, en las sociedades
mixtas, es decir, en aquellas en las que, junto al socio público, existe un
socio privado, que puede ser incluso mayoritario si el control lo
ostenta el público. El conflicto surgirá inevitablemente porque el socio
público se orientará al interés público de realizar la tarea encomendada a la
sociedad (ello debe ser así puesto que la consecución de este interés general
es lo único que puede legitimar su participación en una sociedad privada) y el
socio privado perseguirá normalmente un fin lucrativo, esto es, el fin de
maximizar la ganancia de la sociedad y de acceder a tal ganancia a través del
reparto de dividendos. Pues bien: en la solución de este conflicto debemos
partir de que, si nada se dice en los estatutos sociales (es decir, si el socio
privado no se ha manifestado al respecto), el interés social coincidirá (como
en el resto de las sociedades de capital) con la maximización del valor de la
empresa social. En este sentido, una mera referencia en los estatutos a que la
sociedad tiene por objeto la generación de energía, la eliminación de residuos
o el abastecimiento de agua (por poner tres ejemplos relacionados con el
servicio público) nunca permitiría deducir un supuesto carácter público del fin
que persigue la sociedad. Los elementos objeto social y fin social admiten
cualquier combinación entre ellos, de manera que una actividad de
abastecimiento de agua como objeto social podría desarrollarse tanto
persiguiendo un fin lucrativo como orientándose hacia el interés público
(Habersack).
En cuanto al argumento (que suele esgrimirse en contra de lo
anterior) de que los socios privados que contratan (en el contrato de sociedad)
con la Administración están aceptando tácitamente que el interés social se
corresponde en estos casos con el interés general, cabría oponer, primero,
que los
estatutos se interpretan objetivamente, no subjetivamente; y segundo, que
la Administración ha decidido libremente (podría haber optado por cualquier
otra forma de las que autoriza el ordenamiento jurídico) constituir o participar
en una sociedad de capital y que los ciudadanos pueden legítimamente prever y
confiar en que se aplicarán (al menos en la dimensión interna) las normas
referidas a la misma. Si la Administración permite el acceso al capital a
particulares, ¿no tienen los mismos el derecho a confiar en que la empresa en
la que invierten tratará de maximizar el valor de las inversiones (art. 1258 CC
y cumplimiento de los contratos de buena fe)? Los efectos en cascada que esta
concepción del interés social implica para cuestiones como la relativa a los
deberes de los administradores son evidentes.
Volviendo precisamente a la cuestión de los deberes y la
responsabilidad de los administradores de sociedades públicas, pese a lo dicho
en relación con la aplicación del Derecho de sociedades en la dimensión interna
de estas sociedades y a que la OCDE en sus Directrices
sobre el Gobierno Corporativo de las Empresas Públicas del año 2015
insiste en la necesaria independencia y responsabilidad personal de los
administradores de sociedades públicas, a continuación comprobaremos cómo el
camino seguido por nuestro legislador es uno muy distinto. En este punto
debemos referirnos a los artículos
115 y 116 LRJSP.
Comenzando por el segundo de los preceptos, en el mismo se
prevé que los administradores de sociedades públicas unipersonales a los que,
en casos excepcionales, se hayan impartido instrucciones actuarán
diligentemente para su ejecución, y quedarán exonerados de la responsabilidad
societaria por los daños que se derivaren del cumplimiento de dichas
instrucciones. Respecto a este precepto, no hay nada que objetar. En palabras
de Paz-Ares, “(d)ado que su aplicación está limitada a sociedades
completamente participadas por el Estado (…) nada hay de exorbitante
ni en la autorización al Ministro del ramo para dictar instrucciones imperativas
ni en la exoneración de responsabilidad de los administradores”.
El auténtico problema lo plantea el artículo inmediatamente
anterior. El artículo 115 LRJSP ha pasado a establecer en su apartado primero
que “(l)a responsabilidad que le corresponda al empleado público
como miembro del consejo de administración será directamente asumida por la
Administración General del Estado que lo designó”, disponiendo luego, en su apartado segundo, la posibilidad
(no la obligación) de que la Administración repita contra el consejero que ha
causado el daño con dolo o culpa grave, con remisión al régimen de la
responsabilidad patrimonial de la Administración. En este giro hacia la
irresponsabilidad de los consejeros de sociedades públicas el legislador
olvida, sin embargo, que cuando se habla de responsabilidad patrimonial de la
Administración pública se parte de que el deber de la Administración de reparar
el daño depende de quela conducta del autor material pueda entenderse que es de
la Administración, lo que ocurre solo si el sujeto se encuentra inserto en
la organización administrativa y actúa en el ejercicio de funciones
administrativas, y que, en general, cuando se habla de responsabilidad vicaria
“el principal tiene la última palabra en todo lo relativo al modo de llevar a
cabo la actividad de que se trata” (Salvador Coderch). Frente a ello, la
situación de los administradores de sociedades de capital (también de las
sociedades públicas, al menos antes de la LRJSP) es justamente la
contraria: los administradores de sociedades de capital son independientes y,
de hecho, su deber es defender a la sociedad frente a los intentos de
injerencia por parte de cualquier tercero, también de los socios [art. 228 d)
LSC]. Lo que es, entre otras cosas, presupuesto indispensable para que la
sociedad pública pueda beneficiarse de la expertise de sus
administradores.
Ahora bien, si enfocamos la cuestión desde la perspectiva
del Derecho administrativo nada hay más lógico que la exención de
responsabilidad de los administradores de sociedades públicas. Si la sociedad
es un mero instrumento controlado por la Administración, si los empleados
públicos no están menos sometidos al principio de jerarquía en una sociedad
pública que en un Ayuntamiento o en un organismo autónomo y si, al menos, los
consejeros designados directamente por la Administración (y esta designación
directa solo es posible si el órgano de administración adopta la forma de
consejo; razón probable por la que el precepto restringe su ámbito de
aplicación a los consejeros) están obligados a obedecer las instrucciones
de la misma,el siguiente paso, el de que su responsabilidad sea asumida
directamente por su superior (respondeat superior), se muestra casi evidente.
Desde esta perspectiva (que no compartimos) se explica tanto el fundamento de
la exención como el ámbito de aplicación del precepto (centrado en los
consejeros dominicales de la Administración).
Consejeros
El último paso que habría que dar a la vista del artículo
115 LRJSP es el de determinar si la asunción por parte de la Administración de
la responsabilidad de su consejero supone negar la independencia de
este. Aunque la cuestión se ha planteado normalmente al revés, es decir, allí
donde el Derecho impone al consejero una obligación de obedecer, inmediatamente
se afirma la obligación de la Administración de asumir la responsabilidad del
administrador, aquí debemos plantearnos si la aplicación a los consejeros
designados por la Administración pública del régimen de (ir)responsabilidad del
art. 115 debe llevar a aplicarles el que podríamos considerar su supuesto de
hecho en la ley (el art. 173.2 LPAP todavía ofrecía, en nuestra opinión,
margen para la interpretación): que es la Administración la que toma las
decisiones.
Hablaríamos además de que la Administración toma las decisiones
como una cuestión de estado y no de actividad. Es decir, que cuando
efectivamente se imparten instrucciones al administrador, y dándose el resto de
requisitos del precepto, se aplicaría el art. 116 y la exención total de
responsabilidad (sin vía de regreso) respecto de todos los administradores
(aquí no hay una referencia exclusiva a los consejeros), como consecuencia del
deber de obediencia del administrador respecto de órdenes no manifiestamente
ilícitas. Mientras que en el resto de casos y sobre la base de que la
Administración tiene el poder de controlar los actos de sus consejeros, aunque
en el supuesto concreto no haya materializado ese poder en concretas
instrucciones, debe responder igualmente de los daños causados por los mismos,
sin perjuicio de que luego pueda repetir contra ellos (art. 115. 2 LRJSP). Lo
cierto es que ante la asunción directa por parte de la Administración de la
responsabilidad de sus consejeros no encontramos argumentos que
de lege lata puedan llevar a sostener que la derogación del
deber de independencia no se ha producido. Lo que sí podemos hacer es reclamar
la derogación urgente de este precepto, al menos si la Administración quiere
obtener los beneficios de la gestión de la sociedad pública como una auténtica
sociedad de capital.
* Esta entrada está extractada del trabajo de la autora
titulado “Sociedades públicas: Derecho mercantil vs. Derecho
administrativo. En particular, deberes y responsabilidad de los administradores
de sociedades públicas estatales”, publicado en la Revista de Derecho de
Sociedades, núm. 56, 2019
No hay comentarios:
Publicar un comentario