Contencioso al acto y retribuciones de funcionarios

Por Santiago González-Vara Ibáñez. EsPúblico blog .- Sobre derechos retributivos de los empleados públicos estoy observando creciente litigiosidad, e incluso sentencias favorables a los recurrentes, con apoyo en el principio de igualdad, al invocar una posible discriminación con otros puestos de trabajo, lo que lleva a observar las posibles razones –en su caso– de la no equiparación retributiva.

Las sentencias que estiman las pretensiones obviamente aplican el criterio de la justificación de la identidad de situaciones, considerando que concurre tal presupuesto en el caso concreto. Tales sentencias aportan las pautas a tener en cuenta para plantear, si así interesa, este tipo de litigios:

Primero, en lo material, el quid es hacer ver una situación desigual. 

Segundo, en lo procedimental,  se corrobora la posibilidad de la vía de la solicitud a efectos de que la Administración, mediante el pertinente acto administrativo (cuyo dictamen es obligado conforme a la LPAC, art.21) que conteste dicha solicitud.

Tercero, asiste igualmente un derecho (según la jurisprudencia) con carácter retroactivo y con intereses desde el momento en que tuvieron que haberse abonado las cantidades reclamadas (STSJ de la Comunidad Valenciana 303/2018 de 15 de junio de 2018; STSJ de Baleares 233/2019 de 7 de mayo de 2019; STS de 17 de octubre de 2008 recurso 10328/2003; STSJ de Cataluña 233/2019, de 11 de abril de 2019 rec.426/2017; STS 3853/2006, de 19 de junio de 2006; STSJ de La Rioja de 28 de julio de 2009; STSJ de Madrid 749/2018 de 9 de noviembre de 2018).

Discrecionalidad administrativa

Este fallo citado en último lugar (STSJ de Madrid 749/2018) es interesante porque se enfrenta con uno de los posibles escollos:  la potestad de autoorganización que opondrá la Administración a la estimación de estas pretensiones de los funcionarios. También porque es una sentencia muy didáctica a la hora de definir los complementos retributivos bajo el prisma de los límites de la discrecionalidad administrativa. Asimismo, porque sale al paso frente a la posible oposición del Abogado del Estado argumentando que la ley presupuestaria impide tales pretensiones.

Ahora bien, expuestas estas reglas de interés, donde quiero llegar es a relacionar todo este asunto con el “contencioso al acto”. Lo que, en concreto, hago es trasmitir una preocupación, en el sentido de que pueda producirse la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por culpa del “contencioso al acto”. Se dice que en nuestro Derecho existe un modelo antiformalista, pero la verdad es que uno tiene cada vez más dudas sobre tal postulado. En realidad, más bien, la verdad es que, como estadísticamente no hay muchas opciones de que se inadmita el recurso, el sistema procesal (solo por ese hecho aleatorio) se sostiene, pero otra cosa es advertir seguridad jurídica, que no la advierto, en el actual modelo del contencioso al acto, que, por definición, plantea el riesgo de que, si el órgano jurisdiccional entiende que se ha escogido mal el acto, la acción se inadmite, y el resultado es la indefensión.

Ocurre no muchas veces, pero ocurre. En este contexto es igualmente decisivo el arte del abogado influyendo a la hora de poder salvar estos riesgos procesales existentes. Es decir, cuando se tiene un contencioso en esta materia el quid está en saber qué se impugna. Las RPT podrán haberse aprobado hace años, y es sabido que según el TS, tras vaivenes, no son en a actualidad impugnables indirectamente. Por tanto, cuidado con dirigir el recurso contra la RPT (hay más que un fallo al respecto). Pero también si se dirige la acción contra una norma pidiendo su modificación surgen problemas de este mismo tipo (un buen ejemplo es la STS de 1 de julio de 2019, rec. 21/2018). Casi lo mejor es seguir el mecanismo tradicional de la solicitud de respuesta y posterior impugnación del acto expreso o presunto limitándose a formular la petición de igualdad retributiva.

Estamos ante un buen ejemplo de las incertidumbres y limitaciones del contencioso al acto. Lo “normal” es que haya “suerte” y se admita el recurso, si se introduce por esta vía, y no se entromete en complicaciones, pero el resultado es incierto.

Estamos ante un buen ejemplo de que, en realidad, el contencioso al acto, antiformalista en las pretensiones, es formalista en cambio por lo que se refiere al acto. Solo se salva, tal sistema procesal, por los porcentajes de admisión, no alarmantes en esta materia. Solo le salvo eso. Pero de antiformalista nada.