El sentido de la ley y el sentido del deber de los funcionarios públicos y, especialmente, de los Secretarios, Interventores y Tesoreros municipales

Análisis, en clave jurídica, de la situación y actitud de los funcionarios públicos, y singularmente de los funcionarios con habilitación de carácter nacional, ante la hoja de ruta independentista catalana

Por José Ramón Chaves y Federico de Andrés de la Riva  López. (Magistrados). El Consultor de los Ayuntamientos.- .- Al margen de la dimensión política del problema planteado con la hoja de ruta independentista catalana, profusamente explicada en todos los medios de comunicación, se impone un breve análisis en clave jurídica de la situación y actitud de los funcionarios públicos, y singularmente de los funcionarios con habilitación de carácter nacional, quienes sirven en las administraciones locales catalanas con funciones de asesoramiento, certificación e informe, y control y gestión económica y financiera, a los que se les está responsabilizando de garantizar la viabilidad de medios y del encaje legal para desarrollar la jornada del supuesto referéndum.

Si estuviéramos ante actos de políticos, parlamentarios, gubernativos o de ediles, que se expresasen en clave y foros exclusivamente políticos, o en la prensa, el buque administrativo seguiría su camino dentro de la calma propia de un Estado de derecho bajo los vientos de la legalidad y encaminando su rumbo a la eficacia, eficiencia y servicio al ciudadano.

Sin embargo nos encontramos en estas circunstancias con políticos que al servicio de finalidades ideológicas envuelven su voluntad en actos aparentemente legales, y además pretenden que esos actos sean objeto de constancia, impulso y ejecución en el ámbito local por secretarios, interventores y tesoreros dentro de sus respectivas competencias.

En ese momento ya estamos en el territorio jurídico, donde se habla el lenguaje de la legalidad. Estamos ante sujetos políticos que adoptan sus decisiones investidos de sus cargos, para cuya posesión, han prometido o jurado acatar la Constitución, y que las producen o comunican ante un funcionario, quien también ha prometido o jurado acatar la Constitución, sin olvidar que ambos perciben retribuciones por ese servicio público.

De ahí que igual que una autoridad no permitiría que un funcionario olvidase las obligaciones del puesto que ocupa para actuar al margen de la ley, tampoco, lo adelantamos ya, un funcionario debe acatar las actuaciones y órdenes de una autoridad que descarrilan manifiestamente de la vía legal.

Y ello, vayamos al asunto, pese a la estrategia del nacionalismo radical catalán que ha planteado distintos frentes de acción, dando la razón a lo dicho por Henry Kissinger, «lo ilegal lo hacemos inmediatamente, lo inconstitucional lleva un poco más de tiempo».

Parlamento catalán

En primer lugar, nos encontramos con actuaciones del parlamento catalán que proceden formalmente del poder legislativo, bajo eufemismos como ley de Transitoriedad Jurídica (LA LEY 14577/2017), pero que, al prescindir del procedimiento previsto en el reglamento parlamentario, y al dictarse en frontal colisión con las resoluciones del Tribunal Constitucional que vinculan a todos los órganos jurisdiccionales (art. 5 Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985)) y «todos los poderes públicos» (arts. 38, 61.3 y 87), se han colocado en una suerte de «vía de hecho parlamentaria».

Una perversión triple y temeraria: una ley autonómica hecha para defraudar el bloque de legalidad autonómica (Estatuto y reglamento parlamentario catalanes), también para ignorar la Constitución y como consecuencia, para desoír las resoluciones del Tribunal Constitucional, particularmente cuando ha prohibido «cualquier acto preparatorio» del calificado de referéndum catalán por atentar «contra los artículos 1.2 (LA LEY 2500/1978), 2 (LA LEY 2500/1978), 9.1 (LA LEY 2500/1978), 81 (LA LEY 2500/1978), 92 (LA LEY 2500/1978) y 168 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)».

En suma, una actuación parlamentaria tan viciada que malamente puede fundamentar decisiones del ejecutivo y menos que éstas puedan a su vez amparar instrucciones u órdenes a los servidores públicos, particularmente a los funcionarios que sirven a las administraciones locales catalanas.

En segundo lugar, sobrevuela la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LA LEY 19656/2013), que se cuida de extender su aplicación a los altos cargos o asimilados que, de acuerdo con la normativa autonómica o local que sea aplicable, tengan tal consideración, incluidos los miembros de las Juntas de Gobierno de las Entidades Locales, pues de forma primaria en su artículo 26 y para aviso de navegantes se alza como principio de buen gobierno que: «1. Las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de este título observarán en el ejercicio de sus funciones lo dispuesto en la Constitución Española y en el resto del ordenamiento jurídico y promoverán el respeto a los derechos fundamentales y a las libertades públicas».

En tercer lugar, nos encontramos con el Estatuto Básico del Empleado público, cuyo Texto Refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015) que alza en su artículo 53 (LA LEY 16526/2015) como Principios éticos: «1. Los empleados públicos respetarán la Constitución y el resto de normas que integran el ordenamiento jurídico. 2. Su actuación perseguirá la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos y se fundamentará en consideraciones objetivas orientadas hacia la imparcialidad y el interés común, al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras que puedan colisionar con este principio».

Además, entre los deberes del Código de Conducta, el art. 52 (LA LEY 16526/2015) recuerda que: «Deberán actuar con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad (…) ejemplaridad (…) honradez.»

Y, por lo que aquí interesa, el art. 54.3 EBEP (LA LEY 16526/2015) fija el límite de la obediencia debida: «Obedecerán las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso las pondrán inmediatamente en conocimiento de los órganos de inspección procedentes»; bajo otra perspectiva aparece como falta disciplinaria de los empleados públicos el art. 95: «La adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos» (apartado d), y particularmente «La desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del Ordenamiento jurídico» (apartado i), precisión esta última que sensu contrario, implica, así lo interpretamos, que ante la aberración jurídica, la desobediencia es lo correcto.

Estos dos preceptos del EBEP constituyen la piedra angular que permite aunar la colaboración debida entre autoridad y funcionario sobre bases de razonabilidad. Ni puede el funcionario desobedecer según su propio criterio cualquier mandato de la autoridad o superior jerárquico, ni puede la autoridad ordenar lo que le plazca al subordinado fuera de su círculo de competencia y legalidad. Para evitar tensiones y controversias entre mandante y mandatario, entre autoridad y funcionario, entre quien dice que cuenta con título jurídico suficiente y quien lo niega, se establece una suerte de presunción de legalidad de lo que dicta la autoridad pero, eso sí, se impone como límite lo que constituye «infracción manifiesta». Ese es el non plus ultra de la obediencia debida al Alcalde, Director General o Consejero, de manera que «lo manifiesto» va más allá de lo dudoso, de lo subjetivo, de lo cuestionable bajo perspectivas éticas o jurídicas, y sitúa el principio de resistencia frente al tirano, derecho natural de origen aristotélico, en la facultad de no cumplir lo que de forma patente, notoria y evidente, constituye una infracción del ordenamiento jurídico, en ese punto estamos.

Se trata, lógicamente, de situaciones excepcionales en que la autoridad sale del carril de la legalidad cayendo en la astracanada o en el absurdo, pues el legislador no desea que los funcionarios se conviertan en comparsas o cómplices de las felonías.

Guardianes de la legalidad

Por ello, ese derecho de resistencia se constituye en un deber de oposición y denuncia, especialmente cuando se trata de funcionarios que tienen encomendada la labor de ser guardianes de la legalidad, como es el caso.

Ello sin olvidar que tras ese derecho y deber de no colaborar en la perpetración de la ilegalidad no se encuentra una lucha corporativa, académica o política. No. Si toda ley tiene efecto útil por servir intereses generales, cuando se bordea o incumple, hay intereses damnificados. En efecto, existen intereses distintos de la pura relación de jerarquía, porque tras esa ilegalidad manifiesta yace la lesión a intereses públicos reales; si se colabora por el habilitado —no olvidemos que el Secretario municipal es el Delegado de la Junta Electoral de Zona en su municipio— en la consecución de actos preparatorios, confirmatorios o que avalen el referéndum, mediante comunicaciones, nombramientos, contratos o sanciones, se estará perjudicando a los intereses públicos que tutelaba la ley burlada, y posiblemente a los intereses sociales y a intereses de terceros.

También hay un gravísimo daño en la sombra ocasionado por quienes actúan como autoridades que se liberan del deber ético y jurídico de cumplir con la norma que se comprometieron a cumplir, y es que ofrecen un pésimo ejemplo que además se alzará en factor para que la ciudadanía pierda la confianza en los políticos y en las leyes, con los negativos efectos sociales de sobra conocidos. ¿Qué legitimidad tiene una autoridad que desprecia las normas que le legitiman como tal?

Por eso, fuera de la razón política que anime a unos u otros, fuera de la mayor o menor capacidad de negociación, el papel de los funcionarios con habilitación de carácter nacional, que cuentan además con ese noble calificativo que les indica el norte de su función, es ser primeros protagonistas de una obra de teatro heroica, que se convertiría en tragicomedia si se prestaran, por acción, omisión o por temor, a propiciar la felonía de sembrar ilegalidades.

En suma, no es cuestión de que los funcionarios con habilitación de carácter nacional sientan sobre su nuca el aliento de los cañones del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, de la fiscalía o de acciones penales. Sencillamente es cuestión de cumplimiento del deber asumido y de estar a la altura ética y profesional, que espera la ciudadanía y los vecinos del ente local al que sirven, y que la democracia siempre les agradecerá.

No es la primera vez que los habilitados nacionales, cada uno en su ámbito, deben sufrir las «ocurrencias» de su alcalde o presidente de diputación, y el ostracismo por haber emitido su informe desfavorable o reparo. Pero sí es la primera ocasión en que existe una voluntad masiva en una Comunidad Autónoma de utilizar a estos funcionarios como correa de transmisión de una tropelía global.

Hemos de recordar al célebre jurista italiano Piero Calamandrei, en su lúcido trabajo significativamente titulado «Sin legalidad no hay libertad», cuando nos recuerda lo que debería presidir todo despacho de autoridad pública y de funcionario que se precie: «El sentido de la legalidad es la conciencia moral de la necesidad de obedecer las leyes (…) El sentido de la justicia puede hacer sentir la injusticia de la ley (…) pero no debe destruir el sentido de la legalidad, es decir, el respeto a las reglas del juego según las cuales, para modificar las leyes, hay que seguir la vía trazada por ellas. El compromiso de respetar la ley mientras esté en vigor es una de las garantías de la libertad, que encuentra en ese respeto el modo de eliminar la injusticia de aquellas, sustituyéndola por una mejor.»

La voz de los habilitados

Más no se puede decir de forma más clara. Y por eso, la voz de los habilitados solo puede alzarse para servir a la legalidad, cerrando los ojos a las presiones, intimidaciones, inercias e incomodidades. Todo dentro de la ley, y nada fuera de la ley. Quizá es hora de que alguien se retracte, de parar este desatino antes de que sufran justos por pecadores, funcionarios por políticos y sobre todo, antes de que una finalidad legítima como son mayores cotas de autogobierno se convierta en una burla a una ciudadanía como la española, incluidos los catalanes, que quiere vivir en paz y con seguridad jurídica. Con la legalidad no se juega impunemente.

Los Colegios Territoriales y el Colegio Nacional de Secretarios, Interventores y Tesoreros tienen la responsabilidad de apoyar y reconfortar a sus compañeros destinados en los municipios catalanes en estos momentos de gran dificultad, haciéndoles sentir acompañados y que forman parte de un colectivo de funcionarios con historia, con presente y parte esencial del futuro en democracia del municipalismo español.