Las nuevas notificaciones electrónicas de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común pueden generar indefensión

Post de Víctor Almonacid: 3 de octubre: ya está en vigor el procedimiento electrónico

Por Diego Gómez Fernández*.- Blogs Novagob.- Este domingo 2 de octubre entra en vigor la nueva Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas después del plazo de vacatio legis de un año desde su publicación establecido en la Disposición Final Séptima de la misma.

Aunque la misma Disposición Final Séptima en su párrafo segundo indica que las previsiones de la Ley relativas al registro y archivo electrónico, registro electrónico de apoderamientos y de empleados públicos habilitados y punto de acceso general electrónico de la Administración producirán efectos a los dos años de esta entrada en vigor (2.10.2018), lo cierto es que una visión conjunta de las Disposiciones Transitorias Segunda y Cuarta y la Disposición derogatoria única apartado 2.g), pº 2º, parece llevarnos a la conclusión de que para aquellas Administraciones Públicas que a la fecha de entrada en vigor de la Ley el próximo 2 de octubre de 2016 dispongan ya de registro electrónico y punto de acceso general, como la Administración General del Estado, hará que surja automáticamente ya este domingo el derecho/obligación de relacionarse electrónicamente con aquélla de esas personas y entidades relacionadas en el art. 14.2 de la Ley 39/2015 (personas jurídicas, letrados que actúen en ejercicio de su actividad profesional, Comunidades de Propietarios, etc.), por cuanto como bien dice Víctor Almonacid en la entrada de su imprescindible blog nosoloayuntamientos.wordpress.com “Ley de procedimiento ¿qué entra en vigor en 2018?” lo que no entran en vigor son las previsiones de la Ley 39/2015 relativas al registro y archivo electrónico, etc., pero sí como indica esa Disposición derogatoria única se “mantendrán los mismos canales, medios o sistemas electrónicos vigentes relativos a dichas materias, que permitan garantizar el derecho de las personas a relacionarse electrónicamente con las Administraciones” y, consecuentemente, el consiguiente deber, siempre en aquellas Administraciones Públicas que dispongan de dichos canales, medios o sistemas electrónicos, por cuanto como dice el maestro Sevach en la entrada de su blog “La administración electrónica, un pasito para adelante, un pasito para atrás”, esa obligación es una mandato jurídico condicionado y “de nada sirve obligar a alguien a comunicarse electrónicamente si la Administración destinataria de la obligación no ha puesto los medios electrónicos para ello, pues sería una obligación imposible y como tal, no podrían derivarse consecuencias negativas para aquél”.

Uno de los aspectos fundamentales de la nueva Ley 39/2015 es establecer que las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía, o sea, aquellas personas de los apartados 2 y 3 del art. 14 de la misma antes citados (personas jurídicas, etc.).

Este cambio que puede ser a la larga positivo por cuanto podrá mejorar la organización, efectividad y eficiencia de las Administraciones Públicas y facilitar a los ciudadanos su relación con las mismas, adolece de varios defectos muy graves que pueden echar por tierra todo lo positivo que dicha regulación podría traer, por cuanto son defectos que pueden generar violaciones de derechos fundamentales como los previstos en el art. 24 de nuestra Constitución y generar indefensión a los ciudadanos.

Jurisprudencia 

Recordemos que la jurisprudencia constitucional ha dicho, entre otra muchas en la STC 133/2009 que “este Tribunal ha declarado aplicable a las notificaciones administrativas su doctrina sobre la necesidad de emplazamiento personal de todos los interesados en los procesos judiciales, siempre que ello sea factible, en la medida en que la defectuosa realización de los mismos puede impedir la impugnación de los actos administrativos, con lo que se cercena la posibilidad de que sean revisados judicialmente y se priva, en consecuencia, al recurrente de obtener una tutela judicial efectiva frente a los mismos (STC 291/2000, de 30 de noviembre, FJ 5)", añadiendo respecto de la prohibición de la indefensión que "la idea de indefensión engloba, entendida en un sentido amplio, a todas las demás violaciones de derechos constitucionales que puedan colocarse en el marco del artículo 24 CE" (STC 48/1984 y SSTC 146/2003, 199/2006 y 28/2010).

Los dos principales defectos que, a mi juicio, la puesta en práctica de la nueva regulación de las notificaciones electrónicas de la Ley 39/2015 podrían provocar la vulneración de varios de los derechos contenidos en el art. 24 de la Constitución, fundamentalmente la proscripción de la indefensión, son relativos al aviso electrónico y a la no obligación de publicar en el BOE en caso de que el ciudadano no acceda por comparecencia a su notificación electrónica.

La nueva Ley nos dice que las notificaciones electrónicas se realizarán en primer lugar poniendo a disposición la Administración en su Sede electrónica o dirección electrónica habilitada única la notificación para que sea el ciudadano el que, por comparecencia electrónica en la misma y previa identificación, pueda acceder al contenido de la notificación.

Hasta aquí nada que objetar, ya que como decía antes, esta regulación puede facilitar las cosas tanto a las Administraciones, como a los ciudadanos.

Ahora bien, para que dicho sistema respete plenamente los derechos fundamentales de los ciudadanos obligados a utilizarlo es necesario que se den las suficientes garantías para que no quede duda de que la puesta a disposición de la notificación por la Administración Pública ha llegado a conocimiento del ciudadano, de modo que si después no accede a ello porque voluntariamente no lo desea, no pueda achacar nada a la actuación administrativa, en la línea de la regulación hasta ahora prevista en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común que ahora se reserva en la nueva Ley 39/2015 para las notificaciones en papel.

Sin embargo, a mi juicio, el sistema diseñado en la Ley 39/2015 no garantiza la salvaguarda de esos derechos ni que el ciudadano no sufra indefensión. ¿Por qué?

El primer paso del proceso de notificación eletrónica, como decíamos antes, es que la Administración pone a disposición del ciudadano la notificación en la Sede electrónica o dirección habilitada única.

Ahora bien, ¿cómo se entera el ciudadano que la Administración ha puesto esa notificación electrónica a su disposición?.

Para ello el sistema prevé un método altamente efectivo como es el aviso enviado a un dispositivo electrónico y/o una dirección electrónica del interesado para que éste pueda acceder, si así lo desea, a su contenido, aviso que se establece de manera obligatoria tanto para las notificaciones electrónicas, como para las realizadas en papel.

Sin embargo, el fallo está en que el apartado 6º del art. 41 de la Ley 39/2015 contempla expresamente que “La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida”.

Sedes electrónicas 

De este modo, o bien los obligados entramos continuamente en cada una de las Sedes electrónicas existentes en las Administraciones Públicas españolas o no tendremos garantizado el conocimiento de que nos han enviado una notificación.

Y esto es singularmente importante porque, además, la Ley 39/2015 lo remata señalando que dicha notificación por medios electrónicos se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta  disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido, dándose por efectuado el trámite y siguiéndose el procedimiento.

Ni siquiera se contempla la misma previsión garantista que venía contemplando hasta ahora la Ley 30/1992 y que la Ley 39/2015 reserva para las notificaciones en papel y es que, intentada por dos veces la notificación (algo parecido a los avisos), se obliga a las Administraciones Públicas a publicarlo en el BOE para que esta notificación en papel pueda surtir efectos.

Desde el punto de vista de las Administraciones Públicas el sistema no sufriría si la Ley 39/2015 se hubiese limitado a establecer como hace la obligación de las AAPP de enviar el aviso; de este modo, en aquellos casos en los que el sistema de envío de avisos falle, la notificación no surtiría efectos y quedaría incólume la posibilidad del ciudadano de hacer frente a su contenido a través de las correspondientes alegaciones o recursos, según proceda.

Sin embargo, al introducir la coletilla de que la falta de aviso no impedirá que dicha notificación sea considerada plenamente válida complica mucho la dinámica y puede generar continuas vulneraciones de derechos fundamentales.

Y tampoco tiene sentido la diferenciación entre notificaciones en papel y electrónicas, eliminando la obligación de publicar en el BOE en caso de que los intentos de notificación fuesen infructuosos.

En fin, esperemos que no tarde mucho en haber un Parlamento operativo que pueda modificar la regulación para corregir esos dos aspectos y que, hasta ese momento, los Juzgados y Tribunales ordinarios, primeros garantes de los derechos fundamentales según dice la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 6/2007, de 24 de mayo, amparen a los ciudadanos para impedir que se vulneren sus derechos fundamentales y se les genere indefensión.

Mucha suerte a tod@s en la aplicación de la nueva Ley!

*Diego Gómez Fernández –Abogado-www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog