Dudas sobre el nuevo procedimiento administrativo (II)

"Sería deseable que las CC.AA hiciesen uso de la disposición adicional 5ª de la Ley 39. que establece que en el plazo de un año desde su entrada en vigor se deberán adecuar a la misma las normas reguladoras estatales, autonómica y locales de los distintos procedimientos normativos que sean incompatibles con lo previsto en esta ley"

José Antonio Saiz-Aja.- Blog EsPúblico.- Ya queda poco para la entrada en vigor de las Leyes 39 y 40 de 2015, leyes que modificarán, en mayor o menor medida según los casos, el procedimiento administrativo. Hasta ahora la mayoría de los comentarios publicados han venido a glosar las modificaciones que introducirán estas normas.

Pero existen aspectos a los que no se han dedicado, a mi juicio, suficiente espacio y que preocupan a todos los que estamos diariamente en contacto con el procedimiento administrativo, ya sea como administración ya sea como administrados.

Me estoy refiriendo a los problemas de relación de la nueva legislación con las normas autonómicas que regulan el procedimiento administrativo.

Tomemos como ejemplo la Ley 40.

Lo primero que debemos tener en cuenta es el ámbito competencial que ampara cada normativa. La Ley 40 ha sido dictada en virtud de la competencia estatal sobre la legislación básica sobre régimen jurídico administrativo, mientras la leyes autonómicas lo han sido atendiendo a su capacidad organizativa y de desarrollo de la legislación básica estatal.

El problema surge cuando la normativa autonómica con rango de Ley ha establecido una regulación que respondiendo a la legislación básica contenida en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, deja de estar acorde con la nueva legislación básica establecida en la Ley 40.

Veamos un sencillo ejemplo. En la nueva regulación de la avocación contenida en el artículo 10 de la Ley 40 se establece que el acuerdo motivado por el que se acuerde se notificará a los interesados con anterioridad o simultáneamente a la resolución final que se adopte.

Por su parte, la Ley 6/2002, de Régimen Jurídico de Gobierno y Administración de Cantabria, como otras muchas leyes autonómicas, transcribieron el artículo contenido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, referido a la avocación, y establecieron que la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la resolución final que se dicte.

Esta práctica ha sido criticada de forma reiterada por el Tribunal Constitucional quien viene argumentando de forma reiterada que “la reproducción de normas estatales por leyes autonómicas, además de constituir una deficiente técnica legislativa, incurre en inconstitucionalidad cuando esa reproducción normativa se concreta en normas relativas a materias en las que la Comunidad Autónoma carece de competencia” (STC 181/2014, de 6 de noviembre, entre otras muchas).

En algunos casos la contradicción resultará evidente pero en otros no tanto. Y aunque la contradicción sea palmaría nos encontramos en un escenario en el que ante dos normas aplicables la administración debe optar por la aplicación de una en detrimento de otra que, además, será la autonómica.

Ante esta situación cuál debe ser la actuación de los órganos administrativos ¿Cabe notificar la avocación junto a la resolución o hay que notificarla previamente?

La solución no es fácil, solo tenemos que acudir a la reciente Sentencia 92/2016, de 9 de mayo de 2016, del Tribunal Constitucional para comprobarlo. En ella se enjuiciaba si una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la que se había inaplicado una norma autonómica por considerarla contraria a ley básica estatal sin plantear cuestión de inconstitucionalidad. En síntesis la opinión del Tribunal Constitucional se inclina por exigir en estos casos el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por parte del órgano judicial que conozca del caso, frente a la postura mantenida por los distintos órganos judiciales que se inclinan por acudir a la cláusula del artículo 149.3 CE e inaplicar la norma autonómica contraria a la nueva legislación básica estatal (sobre la cuestión puede consultarse el estudio “La inaplicación judicial de leyes autonómicas por prevalencia del Derecho del Estado” de Eduardo Hinojosa Martínez, en Revista Aranzadi Doctrinal num. 2/2009 parte Comentario).

En esta situación sería deseable que las Comunidades Autónomas hiciesen uso de la disposición adicional quinta de la Ley 39 que establece que en el plazo de un año desde su entrada en vigor se deberán adecuar a la misma las normas reguladoras estatales, autonómica y locales de los distintos procedimientos normativos que sean incompatibles con lo previsto en esta ley.

Sea como fuere ¿Qué hacemos los funcionarios ante estas situaciones?