Conflicto de intereses. Nociones básicas

"La prevención y gestión de los conflictos de intereses es un pilar sustantivo de la Buena Gobernanza"

 Por Rafael Jiménez Asensio. La Mirada Institucional blog.-Preliminar.-El conflicto de intereses no es precisamente una categoría que haya tenido excesiva acogida en la regulación normativa en nuestro país, y menos aún en su aplicación práctica o en los instrumentos de autorregulación, hasta ahora muy poco utilizados en el sector público. 

Es verdad que la legislación del régimen jurídico de altos cargos (también la de representantes locales) ha venido desde los años dos mil haciéndose eco de esta figura, y más recientemente fue la LCSP de 2017 la que  incorporó, en línea con lo establecido en la Directiva (UE) 24/2014, la regulación establecida en el artículo 64, que ha pasado sin pena ni gloria en lo que afecta al régimen de contratación pública, siempre más apegado -como por lo común el resto de la normativa- a todo lo que se refiere a las prohibiciones legales e incompatibilidades o abstenciones y recusaciones, con particular ignorancia de cualquier sistema de prevención que intente mitigar o evitar que tales circunstancias se produzcan. Tampoco la legislación de empleo público (a pesar de que se pretende impulsar, aunque no se tiene más noticia que la realización del trámite de consulta previa, un anteproyecto de ley sobre esta materia) ha sido nada sensible a tal cuestión, salvo algunas menciones directas o indirectas a los conflictos de intereses que aparecen reflejadas en el propio artículo 53 del TREBEP o en la legislación de transparencia y “buen gobierno”, que también ha pasado prácticamente desapercibido tras casi quince años de vigencia de aquella y más de ocho de esta última. Curiosa desmemoria política y funcionarial de normas vigentes, muy propia de este país llamado España.

Una vez más ha tenido que ser el Derecho de la Unión Europea, y por lo que ahora importa la gestión de fondos europeos, quien obligue a poner negro sobre blanco la exigencia que tienen todas aquellas autoridades nacionales (estatal, autonómicas y locales) que gestionen de forma compartida tales recursos financieros procedentes del Presupuesto de la UE, de establecer medidas de prevención, detección y corrección (dicho de otro modo, un sistema de prevención y gestión) de los conflictos de intereses.

No es pretensión de esta breve entrada desarrollar un tema ciertamente complejo, y cuyo tratamiento exhaustivo y riguroso requeriría mucho más espacio y tiempo, sino simplemente coadyuvar a centrar el alcance y sentido de una noción, como la de conflicto de interés, que tiene una importancia capital si se pretende salvaguardar el principio de buena gestión financiera y, asimismo, el principio de protección de los intereses financieros de la Unión cuando un Estado miembro (o cualesquiera de sus poderes públicos) gestione de forma compartida fondos europeos procedentes del Presupuesto comunitario. Esta es, por tanto, la modesta pretensión de las líneas que siguen.

Finalidad de la regulación del conflicto de intereses y a valores a preservar

Ante la casi inexistente cultura preventiva que existe en España y en su sector público, particularmente ausente -salvo aspectos muy puntuales- en el sistema vigente de control interno, conviene precisar, en primer lugar, cuál es la finalidad de regular y exigir la evitación o mitigación del conflicto de intereses cuando están en juego intereses financieros de la Unión (como, por lo demás, debiera ser para cualquier tipo de intereses financieros públicos).

Dicho en términos muy claros, como el propio soft law europeo así lo recoge, la finalidad de prevenir y gestionar el conflicto de intereses es muy obvia: proteger la integridad e imparcialidad de la toma de decisiones relacionadas con la ejecución del presupuesto de la UE, y promover de ese modo la confianza ciudadana en sus instituciones.

Los valores a preservar son muy precisos también: cuando emerge un conflicto de intereses se pone en juego o en entredicho la reputación e imparcialidad del sector público, así como su propia actuación objetiva; pero también se puede llegar a tambalear, como la normativa de la UE también reconoce, la credibilidad del Estado de Derecho y, por consiguiente, se mina ese principio intangible y tan frágil como es la confianza de la ciudadanía en sus instituciones, que tanto tarda en construirse y tan fácil es dilapidar o arruinar. No en vano, la prevención y gestión de los conflictos de intereses es un pilar sustantivo de la Buena Gobernanza.

Regulación europea: el artículo 61 del Reglamento Financiero de 2018. Un apunte

Aunque con precedentes en el Reglamento Financiero de la UE de 2012, fue el Reglamento de 2018 el que dio una vuelta de tuerca definitiva a la regulación vigente del conflicto de intereses cuando estén en juego recursos financieros de la Unión gestionados de forma compartida por un Estado miembro. Fue, efectivamente, el artículo 61 de tal RF 2018 el que incorporó, al menos, tres grandes novedades. A saber:

-La primera -con precedentes ya en la normativa anterior- fue la extensión del ámbito de aplicación a todos los supuestos (antes, con excepciones, solo aplicable a la gestión directa e indirecta) en que se gestionen de forma compartida fondos europeos. Como ya se ha dicho, tras esta ampliación ya no ofrece duda alguna de que cualquier gestión compartida que lleve a cabo el sector público en lo que a la ejecución de fondos europeos respecta, está plenamente sujeto al Derecho de la UE y, más concretamente, al canon de verificación de su cumplimiento que lleven a cabo las instituciones europeas (Comisión, OLAF, Tribunal de Cuentas, etc.).  

-La segunda tenía que ver con una clara reformulación de la definición de lo que era el conflicto de intereses y cuál era su alcance; pues no solo se incluían factores tasados que pueden comprometer la imparcialidad y objetividad (afinidad nacional, política, familiar o afectiva, así como intereses económicos), sino una cláusula abierta (“por cualquier otro motivo directo o indirecto de interés personal”), que se abre así a otro tipo de circunstancias, alejadas, en principio, de aspectos subjetivos.  

-Y la tercera se situaba en que se incluían como conflicto de intereses más situaciones que las anteriormente previstas; por ejemplo, “las percibidas objetivamente como conflictos de intereses”. Por tanto, un conflicto de intereses puede aparecer incluso cuando una persona no se beneficia directamente de la situación, sino que con su actitud, comportamiento u omisión compromete el ejercicio imparcial de sus funciones. Entra en juego la distinción entre conflictos evidentes y aparentes o potenciales. Aunque esa dimensión objetiva no es plena sino que debe mostrar cierto vínculo subjetivo con la conducta de la persona o- y esto es lo importante- una repercusión sobre dichos aspectos, lo que caso de manifestarse comporta un daño a la imagen institucional. En este caso afecta a la imagen de la UE; sobre la que tienen intereses en su preservación, aspecto este último muy relevante, todos los Estados miembros y no solo a quien ejecuta puntualmente los fondos europeos, menos aún en un caso como el de los fondos NGEU en los que hay una suerte de mutualización de la deuda pública, que como es obvio concierne o afecta a todos los Estados de la Unión; de ahí que la buena gestión financiera y la integridad en la ejecución de los fondos europeos no sea exclusivamente un problema nacional sino que interese a la totalidad de las instituciones europeas y al conjunto de los países que las conforman.

Final: ¿Qué hacer para paliar o evitar la emergencia de situaciones de conflicto de intereses?

Sin duda, la política más eficiente -y hasta ahora la menos practicada entre nosotros- para mitigar la existencia de conflictos de intereses- es la preventiva. Ha sido hasta la fecha la gran olvidada, y ahora parece resucitar por arte de magia de una pírrica disposición normativa recogida en el BOE, cuando ya estaba grabada con letra impresa en el DOUE hace tiempo. Debe ser que quienes nos gobiernan o sus dóciles funcionarios ejecutores solo leen la Gaceta.

Y prevenir supone mejorar la infraestructura ética de las organizaciones públicas y también poner barreras o dificultades para que esas situaciones no puedan emerger. El Derecho, esto es, las leyes y reglamentos juegan un papel importante; pero también tienen un rol relevante los valores, principios y normas de conducta y de actuación; o dicho de otro modo, los instrumentos de autorregulación, también en el ámbito de la contratación pública y de las subvenciones, por no hablar del estatuto de los empleados públicos (con responsabilidades decisoras o capacidad de influencia) y, en especial, de los altos cargos y directivos públicos (es decir, de quien dispone de facultades de decisión o de incidencia en las soluciones que finalmente se adopten).

Hay otros muchos recursos y medios de fortalecer la política preventiva en lo que a la gestión de conflictos de intereses en la gestión de fondos europeos. Por ello, en los planes de medidas antifraude, que todas las entidades públicas deben aprobar, se deben recoger ordenadamente una batería de instrumentos y herramientas dirigidas a reforzar esa cultura preventiva y establecer asimismo unos potentes y diáfanos procedimientos de gestión de los conflictos de intereses que puedan surgir, en aras a paliar los letales efectos que su proliferación podría producir sobre la reputación institucional. Hay que tener en cuenta, además, que la materia de conflictos de intereses es particularmente casuística; por lo que es muy relevante disponer de marcos conceptuales precisos, reglas claras y guías de conducta, así como pautas interpretativas adecuadas y eficientes, por no hablar de órganos que las adopten.

No cabe olvidar que los Estados miembros y sus autoridades públicas están obligados a adoptar -según el Derecho de la UE- las medidas oportunas que estén a su alcance para evitar que tales circunstancias se produzcan, así como incorporar las medidas adicionales que sean necesarias para preservar los intereses financieros de la Unión. En verdad, el principio de buena gestión financiera solo se puede proteger razonablemente cuando -como reconoció el propio TJUE- se adopten por el Estado miembro medidas efectivas de prevención de conflictos de intereses.

Hay dos reglas muy básicas, que todo ejecutor de fondos europeos debe tener presentes: a) Que los Estados miembros cuando gestionen fondos europeos deben incorporar la prevención de los conflictos de intereses en sus sistemas de control interno; y b) que, por tanto, “es responsabilidad de las autoridades nacionales de los Estados miembros (estatales, autonómicas y locales) establecer sistemas de control interno con responsabilidades y funciones claramente asignadas” para evitar precisamente conflictos potenciales o aparentes, cuando no evidentes. No cabe duda que esto, al menos formalmente, es un cambio cualitativo en la forma y modo de entender la gestión pública, y más concretamente la financiera. Veremos qué poso deja en nuestras administraciones públicas todo este nuevo escenario conceptual y normativo, si es que finalmente deja alguno. Malo sería que no lo hiciera.