¿Es de aplicación el art. 28 LCSP 2017 a los contratos menores?

 DERECHOLOCAL.ES WEB.- ¿ Es de aplicación el art. 28 LCSP 2017 a los contratos menores?

Planteamiento.- En esta entidad local muchos de los contratos menores de servicios se llevan a cabo identificando necesidades genéricas sin que se llegue a identificar, de manera precisa, la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 116 y 118 LCSP, ¿la regulación prevista en el art. 28 LCSP es de aplicación para los contratos menores?

Respuesta.- La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, apuesta por la limitación y el control de la contratación directa sometiendo los contratos menores a nuevas y mayores restricciones con relación a la normativa precedente.

El expediente del contrato menor se regula en el art. 118 LCSP 2017, en su redacción dada por el RD-ley 3/2020, de 4 de febrero, dispone que:

“1.- Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

2.- En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3.- Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

4.- En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

5.- Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

6.- Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4..”

Por su parte, el art. 28 LCSP 2017 establece que:

“1.- Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.

2.- Las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley .

3.- De acuerdo con los principios de necesidad, idoneidad y eficiencia establecidos en este artículo, las entidades del sector público podrán, previo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, celebrar contratos derivados de proyectos promovidos por la iniciativa privada, en particular con respecto a los contratos de concesión de obras y concesión de servicios, incluidos en su modalidad de sociedad de economía mixta.

4.- Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada.”

Para analizar la tramitación de un contrato menor, hay que tener en cuenta los límites establecidos por la citada norma para este tipo de contratos:

- Cuantitativo: se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (art. 118 LCSP 2017).

- Temporal: los contratos menores no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga (art. 29.8 LCSP 2017).

- Cualitativo: la Resolución de 6 de marzo de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, por la que se publica la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, válida como criterio de interpretación de contratos menores, aunque no tiene carácter vinculante para las entidades locales, señala que no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios.

En este sentido, recomendamos la lectura de la Consulta “Imposibilidad de tramitación por el ayuntamiento de contratos menores para prestaciones de carácter recurrente".

Habida cuenta de lo expuesto, y de acuerdo con el art. 118 LCSP 2017, el expediente deberá incorporar la siguiente documentación:

1.- Informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos. El citado informe debe incluir, al menos, los siguientes extremos:

- El órgano de contratación competente.

- El objeto del contrato.

- La justificación de la necesidad, incluido la justificación del procedimiento elegido.

- En el caso del contrato menor de obras, el presupuesto de obras de la Administración o, en su caso, proyecto correspondiente y/o informe de la oficina de supervisión de proyectos cuando proceda.

- La aplicación presupuestaria a la que se imputa el gasto, así como el ejercicio presupuestario (o los ejercicios presupuestarios en el caso de que fuese un gasto plurianual).

- La forma de certificación de la prestación o su recepción, y la forma de pago del mismo.

2.- El contrato, igualmente, deberá contar con la acreditación de la existencia de crédito y documento de aprobación del gasto con carácter previo a su ejecución, incorporándose posteriormente la factura o facturas que se deriven del cumplimiento del contrato.

3.- En los términos ya expresados y con el fin de velar por la mayor concurrencia, el órgano de contratación solicitará, al menos, tres ofertas que se incorporarán al expediente junto con la justificación de la selección de la oferta de mejor relación calidad-precio para los intereses de la Administración, tal y como se ha indicado en el primer punto. De no ser posible lo anterior, debe incorporarse al expediente la justificación motivada de tal extremo.

La razón de los contratos menores, por tanto, radica en el propósito de dotar de agilidad la contratación y cubrir de forma inmediata necesidades de escasa cuantía, lo que tradicionalmente conlleva el no sometimiento a muchos de los principios generales de la contratación, pero sin eludir las normas de publicidad y concurrencia con la limitación del objeto contractual a través de su fraccionamiento y conservando todas las reglas existentes en la normativa precedente: limitación económica, plazo máximo de duración y la imposibilidad de ser prorrogado.

Estas mayores exigencias legales, unidas a las que recomiendan los órganos consultivos y fiscalizadores, y la supresión del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, requieren de los órganos gestores una planificación adecuada de las necesidades recurrentes de su entidad, para reducir al mínimo los contratos menores. Así lo recomienda el Dictamen nº 128/2016, de 21 de abril, del Consejo Consultivo de Canarias: “Sin duda, la planificación y la anticipación son esenciales no solo para evitar acudir a contratos menores indebidamente, sino para articular correctamente y a tiempo cualquier contrato”. A esta planificación ayuda la poca utilización del “anuncio de información previa” que regula el art. 134 LCSP 2017, y que refuerza su exigencia en términos imperativos el art. 28.4 LCSP 2017.

También la JCCA de Cataluña en su Informe 14/2014, de 22 de julio, se pronuncia en ese sentido. Y en la misma línea se pronuncia el Tribunal de Cuentas sobre los contratos menores de las ciudades de más de 500.000 habitantes al insistir en la necesidad de planificación.

Conclusiones

1ª.- Como se ha reseñado el expediente del contrato menor debe contener al menos una serie de documentación, no recogiéndose de forma expresa la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacer las necesidades a que obedece, si bien al ser un mínimo nada impide que ello pueda figurar en el mismo para una mayor concreción y justificación de la necesidad del objeto del contrato.

2ª.- El carácter ágil e inmediato del contrato menor conlleva por tanto la simplificación de sus trámites, con respeto en todo caso a los principios de concurrencia y publicidad como transversales de la contratación pública. Esta mayor agilidad y la literalidad del citado art. 118 LCSP 2017, nos lleva a concluir que no resulta de aplicación el art. 28 LCSP 2017 a los contratos menores, que son producto precisamente de una necesidad puntual que no ha podido preverse y ser objeto de una planificación previa. No obstante, y como hemos observado una mayor y mejor planificación debe conllevar necesariamente una reducción de los contratos menores en la Administración Local.