La problemática que vengo a plantear en este foro surge
cuando se produce un cambio de contratista en el marco de los contratos de
actividad del Sector Público, como es el servicio de limpieza, seguridad o
mantenimiento, actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial.
En estos casos, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la
contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) afecta a una unidad
económica y, por tanto, se activa la aplicación del artículo 44 ET, quedando el
nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de
Seguridad Social del anterior. El cedente (anterior contratista) y el
cesionario (nuevo contratista) responderán solidariamente durante tres años de
las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no
hubieran sido satisfechas. Así lo ha considerado el TJUE en su sentencia de 11
de julio de 2018 (Asunto Somoza Hermo), criterio que ha sido asumido por el TS,
como se puede apreciar, entre otras, en la sentencia 873/2018, de 27 de
septiembre; sentencia 931/2018 de 24 octubre o la sentencia 4/2019, de 8 enero.
Siempre que una norma legal, un convenio colectivo o un
acuerdo de negociación colectiva con eficacia general imponga al adjudicatario
la obligación de subrogarse como empleador, la Administración debe comunicar a
los nuevos licitadores la información que sobre este asunto le hubiera aportado
la empresa que viene realizando la prestación. Para ello, el artículo 130 de la
LCSP obliga al contratista que está prestando el servicio a proporcionar toda
la información necesaria que permita a los licitadores al nuevo contrato una
exacta evaluación de los costes laborales que implicará tales medidas (listados
del personal objeto de subrogación, convenio colectivo de aplicación,
categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del
contrato, salario bruto anual…), así como toda la información necesaria para
que los licitadores preparen sus ofertas, entre la que debería incluirse las
deudas por salarios impagados o por cuotas a la Seguridad Social.
La JCCA del Estado, en su Informe 61/2019, hace una
exhaustiva interpretación del artículo 130 incidiendo en la obligación de
transparencia y seguridad jurídica que debe aportar el nuevo pliego, las herramientas
que dispone la Administración en el caso de no existir colaboración del
contratista actual y las responsabilidades en que incurre éste en el caso de
que la información no sea exacta. Pero la cuestión que quiero plantear en este
foro va más allá. ¿Qué pasa si la colaboración es total y nos presenta,
además de los costes laborales del personal que se debe subrogar el nuevo
contratista, un importe de deuda que no puede afrontar de la que resultará
deudor solidario el adjudicatario del nuevo contrato?Si la deuda no se
considera un coste a incluir en el presupuesto de licitación, es probable que
exista una diferencia significativa entre éste y los costes reales que habrá de
tener presentes el licitador en su oferta, como un riesgo del proyecto. No le quedará
más remedio que afrontar estos eventuales costes añadidos a cargo de su
beneficio industrial. Sin una cláusula que amortigüe estos costes, el «precio
del mercado» vendrá condicionado por esta circunstancia y las empresas huirán
de estas licitaciones, lo cual afectará a la concurrencia de tal manera que
puede tener como consecuencia la imposibilidad de adjudicar el nuevo contrato,
como ha venido sucediendo en algunas Administraciones.
La cuestión que vengo a exponer en este comentario se centra
en analizar si el coste que comporta la aplicación del artículo 44 del ET, en
la medida de que se trata de un coste vinculado a la prestación del servicio a
modo de carga de carácter contingente para el nuevo contratista, se podría
considera un coste eventual y por tanto susceptible de ser tenido en cuenta en
la determinación del presupuesto para conocimiento de la Administración.
La Secretaría de Estado de la Seguridad Social plantea a la
JCCA del Estado estas cuestiones y le solicita que ofrezca posibles soluciones.
En mi opinión, la respuesta que se da en el Informe 61/2019 únicamente ofrece
soluciones desde una vertiente puramente teórica y de cara a futuro. No
resuelve al problema que le plantea la entidad consultante: Recomendaciones
para llevar a cabo las licitaciones de estos contratos y evitar que queden
desiertas.
Negar la evidencia no elimina el problema y puede significar
ignorar la necesaria protección de los intereses públicos que representa la
garantía del funcionamiento básico de los servicios.
Dejando a un lado la gestión directa de estos servicios, las
alternativas para evitar que las licitaciones queden desiertas o que se
adjudique un contrato que posteriormente puede resultar inviable económicamente
son diversas. Una opción podría ser incluir una partida adicional
al presupuesto de licitación, destinada a hacer frente a una eventual
derivación de responsabilidad en la empresa que resulte adjudicataria de la
deuda por salarios y cotizaciones, con la obligación del nuevo contratista de
ceder a favor de la Administración el derecho a ejercer la acción de repetición
contra los deudores solidarios como pagadora de la deuda, a fin de recuperar
estos posibles pagos. Esta previsión de una partida separada e independiente,
probablemente aplicada aun subconcepto económico distinto del de la prestación,
desvincula su abono de las certificaciones ordinarias y garantiza su destino,
como gasto ajeno a la ejecución de la prestación del servicio. Otra posibilidad
que se ha planteado, siempre con la obligación del nuevo contratista de ceder a
favor de la Administración el derecho a ejercer la acción de repetición, es la
de considerar el hecho como modificación prevista del contrato (artículo 204),
que entraría en juego cuando el contratista reclamara el restablecimiento del
equilibrio económico que se ha visto alterado por haber tenido que abonar las
cantidades condenadas por sentencia judicial y que fueron generadas por impagos
del anterior adjudicatario.
La JCCA del Estado en el citado informe rechaza totalmente
estas soluciones y también lo hace la JCCA de Canarias (Informe 1/2020). Los
argumentos básicamente son: el precio debe responder al valor de las
prestaciones realizadas y estos pagos son ajenos a la ejecución de la
prestación del contrato. Cierto.Pero la doctrina no es pacífica. El
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en varias
resoluciones (núm. 1162/2018, de 17 de diciembre de 2018 y 586/2019, de 30 de
mayo de 2019), se ha manifestado a favor de incluir en el presupuesto base de
licitación el coste de subrogación relativo a los gastos en concepto de
indemnización por despido del personal objeto de la subrogación que no resulta
necesario para la ejecución del nuevo contrato, coste indirecto y eventual
similar al que rechaza la Junta Consultiva en su informe 61/2019.
Si no se aporta una solución al problema es posible que los
órganos de contratación, ante la imposibilidad de adjudicar un nuevo contrato,
adopten un remedio peor que la enfermedad, un “velo” para solucionar legalmente
el problema, como puede ser la contratación por tramitación de emergencia sin
concurrencia de circunstancias habilitantes, aprobar un presupuesto base de
licitación hinchado o acudir a medios propios que no disponen de medios.
Así las cosas, no podemos olvidar que toda actuación del
sector Público se debe encaminar al bienestar colectivo y a una política de los
intereses sociales. Las actuaciones de contratación y compras juegan un papel
estratégico en la consecución de estos objetivos. Deben quedar debidamente conciliados
los principios inherentes a la contratación pública, principalmente los
relativos a la calidad de la prestación, los derechos de las personas
trabajadoras en los servicios públicos y los principios rectores de la
actividad económico-financiera.
No dar una solución puede significar no poder adjudicar un
contrato de servicio de vigilancia de lugares emblemáticos o estratégicos como
museos, servicios de salud, etc., o un servicio de limpieza tan esencial en
estos momentos de convivencia con la pandemia. Por otro lado, la solución que
se adopte puede significar un incremento del gasto público contractual. Se
avecina un duro contexto de contención fiscal que pivotará sobre ajustes de
gasto. Son muchos los intereses que se encuentran en juego y la decisión
que deba adoptar el órgano de contratación para resolver la cuestión debería
estar respaldada por el máximo órgano colegiado de gobierno de cada
Administración, que es quien ejerce funciones ejecutivas y dirige la política
general.
A mi juicio, conviene dirigir una llamada a los gobernantes
para que adopten las medidas oportunas para desbloquear la situación. Tal vez
un acuerdo del máximo órgano colegiado donde se establezca el criterio general
que se ha de seguir en aquellos supuestos en que una licitación haya
quedado desierta por los motivos repetidos en este comentario. Tal vez la
mejor opción de las múltiples alternativas planteadas sea la de incluir en el
pliego que ha de regir la nueva licitación una cláusula que prevea una partida
adicional al presupuesto base de licitación, por un importe máximo de la deuda
laboral declarada en el momento de licitar, que se haría efectiva solo en
el caso que el contratista hubiera tenido que abonar las cantidades condenadas
por sentencia judicial y que fueron generadas por impagos del anterior
adjudicatario, siempre con la obligación de ceder a la
Administración el derecho a ejercer la acción de repetición como pagadora
de la deuda, con la finalidad de recuperar estos posibles pagos de los deudores
solidario o de la masa concursal.
Viene a mi mente las palabras de Profesor Santamaría Pastor
(Contratos del sector público y Derecho de la Unión, publicado en la Revista de
Administración Pública, núm. 200, de 2016), cuando se refiere a la nueva
regulación sobre modificaciones y revisiones de precios, calificándola de
«intento de negar la evidencia». Pretender modificar una realidad que se impone
con la fuerza de las cosas no tiene buen pronóstico de éxito.
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