Por José Ramón Chaves.- delaJusticia.com blog.- Parafraseando
al dicho medieval, van ceses do quieren reyes. Ese será el efecto práctico
de la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal
Supremo de 19 de septiembre de 2019 (rec.2740/2017) que da respuesta a una
cuestión de interés casacional del máximo interés: “ Precisar que la
cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la
formación de jurisprudencia es la siguiente: determinar cuál es el contenido
del deber de motivación exigible en las resoluciones administrativas que
acuerdan el cese de funcionarios públicos en puestos de libre designación, y
si, a tal efecto, resulta extensible al cese en dichos puestos la doctrina
jurisprudencial establecida en relación con su provisión.”
Cuestión de
importancia capital pues afecta a miles de funcionarios que
actualmente están en puestos de libre designación y que sienten la espada de
Damocles del cese sobre sus cabezas. Además reviste interés para el Derecho
administrativo por la ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo sobre
la intensidad de la motivación exigible y sus consecuencias, así
como sobre la extensión del control jurisdiccional en ámbitos
tradicionalmente reservados al señorío de criterio de la autoridad.
Veamos los
términos y consecuencias de la
importantísima sentencia.
Los
antecedentes del caso son relevantes. En el año 1991 el recurrente obtuvo plaza
de funcionario del Cuerpo Técnico de Seguridad Nuclear y en el año 2000 fue
nombrado Jefe de Área por libre designación de un puesto de trabajo en el
Consejo de Seguridad Nuclear. En junio de 2015 fue nombrado representante
en la Junta de Personal y el mes siguiente, tuvo lugar una reunión con sus
superiores en que afloró una “discrepancia conceptual y técnica” sobre un
procedimiento técnico; tres meses después se acuerda su cese en el puesto
desempeñado sin tacha por quince años seguidos.
Así
pues, recurrido el cese ante la Sala contencioso-administrativa de la Audiencia
Nacional, la sentencia desestima el recurso pues sustancialmente afirma “la
lógica de la discrecionalidad del nombramiento es predicable del cese: si basta
un juicio positivo para nombrar, basta un juicio negativo para justificar el
cese. Tanto la designación como la permanencia en el puesto se basa en razones
de confianza puestas en relación con la consecución de unos objetivos que fija
el titular del órgano, luego las razones del cese deben considerarse implícitas
en la declaración de cese sin que sea exigible exponer las razones por las que
se ha perdido la confianza. El control jurisdiccional alcanza a la
comprobación de la concurrencia de los elementos reglados, esto es, que lo
acuerde la autoridad competente, y que lleva explícita la razón del mismo
-«falta de idoneidad»- sin entrar en el juicio de valor emitido en que se
basa”. O sea, para la Sala de instancia la motivación de pérdida de
confianza va implícita en el propio cese y este es válido si lo acuerda la
autoridad competente.
La
sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 19 de
septiembre de 2019 (rec.2740/2017), tras un amplio y solvente estudio de la
figura de la libre designación y asumiendo la aplicabilidad de los criterios
consolidados en relación a las exigencias de motivación para nombramiento y
cese de cargos judiciales, fija la doctrina relevante sobre la extensión de la
motivación:
Primero,
precisa lo que sabíamos sobre la forma de designación y cese:
1º.- El
funcionario de carrera que desempeña un puesto clasificado como de libre
designación tiene un mero interés en su permanencia, no un derecho a la
inamovilidad en ese concreto puesto, algo propio de los provistos mediante
concurso reglado. Ese mero interés trae su causa en que la designación para el
puesto se basa en un juicio de libre apreciación, por lo que quien lo designó
puede juzgar que las condiciones subjetivas u objetivas, tenidas en cuenta para
la designación, pueden haber desaparecido o cambiado, teniendo en cuenta el interés
general que se satisface desde el desempeño del puesto.
2º.- Como el
acto de nombramiento, también el de cese debe ajustarse a exigencias formales
obvias como, por ejemplo, que lo acuerde el órgano competente o la adecuada
formación -en su caso- de la voluntad si es un órgano colegiado y a tales
exigencias formales cabe añadir la motivación si bien con la debida modulación.
A
continuación fija las novedades, primero indica lo que debe hacer la
administración, o carga de motivación del cese:
3º.- Esta
motivación ciertamente debe ir más allá de lo previsto en el artículo 58.1,
párrafo segundo, del RGPPT, según el cual » la motivación de esta resolución se
referirá a la competencia para adoptarla «. Por tanto, al funcionario cesado
debe dársele razón de por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza
e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no
concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva determina la
pertinencia del cese.
Y
finalmente precisa lo que no debe hacer la jurisdicción
contencioso-administrativa, o límites de control de la motivación:
4º.- La razón
o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación;
ahora bien, es exigible que se explicite evitándose expresiones opacas,
estandarizadas, que puedan encubrir una intención patológica por falsa,
caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad
profesional que llevaron a la elección. Esta exigencia de motivación se
cualifica cuando se trata del cese de quien ejerce funciones de representación
sindical.
El avance y hallazgo de la sentencia radica en el claro
rechazo de la insuficiencia de motivación del cese en puesto de libre
designación con la sola competencia del órgano que lo dispone, y rechazo
igualmente de expresiones “estandarizadas”, vacías o formales.
Por tanto, el cese en el puesto de libre designación impone una motivación explícita incorporada en la resolución de cese para que lo sepa el cesado.
Sin embargo, sorprende que se haya desaprovechado esta ocasión de oro para avanzar en el control del cese en este tipo de puestos, pues el Supremo utiliza un circunloquio para negarse a controlar estos ceses cuando dice: “ La razón o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación”, vertiente de libre criterio gubernativo que la misma sentencia delimita antes : “Es una elección basada, ciertamente, en la libre apreciación de la idoneidad para el puesto, por razón de los requerimientos y funciones del mismo, pero en el que es determinante la confianza personal que tiene la autoridad que designa en el funcionario designado, atendiendo a su valía y cualidades profesionales, más personales como su actitud, motivación o identificación con los objetivos marcados para ese puesto.”
Aquí está el meollo de la cuestión. Al decir del Supremo, es inexcusable explicitar una motivación que merezca tal nombre ( no vacía ni formal) y tal motivación deberá centrarse en la “actitud, motivación o identificación con los objetivos marcados para ese puesto”, de manera que lo que es irrelevante y jamás será objeto de enjuiciamiento jurisdiccional es la queja por el cese desde la vertiente del mérito o capacidad del cesado.
En la práctica el cese discrecional requerirá la motivación en otros conceptos discrecionales que también escaparán al control judicial, pues se trata de algo tan difuso, etéreo y subjetivo como la “actitud, motivación o identificación con los objetivos marcados para ese puesto”.
En otras palabras, la sentencia supone un tímido avance en el control de los ceses de la libre designación pues en la práctica solo servirá para que las autoridades hagan los deberes para “vestir el mono” o sea, escribir sobre las deficiencias, carencias o cuestionable actitud, motivación o alejamiento de los fines marcados. Una vez puesto este “marchamo de motivación”, el acto de cese quedará blindado y exento de control jurisdiccional.
Por otra parte, si existe falta de motivación en el acto que cesa, el Supremo da una de cal y una de arena.
La de cal, puesto que no será subsanable esa falta de motivación en vía jurisdiccional, pues reprocha a la Audiencia Nacional “que no se queda ahí: consciente de la falta de la motivación decide ir a más para constatar que sí hubo una razón, no explicitada, pero deducible de la actuación que documenta el expediente”, y en consecuencia el Tribunal Supremo afirma que “no se trata ya de que sea la Sala de instancia quien indague cuál es la causa del cese haciendo el trabajo que corresponde a la Administración, sino de que la Administración la explicite y lo haga en términos susceptibles de control”. Así y todo, es llamativa esta novedosa doctrina sobre el control de la motivación, cuando parecía superada la jurisdicción revisora y frecuentemente en otros ámbitos administrativos los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo, si la queja es la falta de motivación, los tribunales se adentraban en pleno juicio a examinarla, “si hay elementos en los autos para ello”.
La de arena, puesto que la sentencia del Supremo “condena a la Administración demandada para que dicte un acto de cese exponiendo las razones del mismo”, pero rechaza “que se le reponga en el puesto en el que fue cesado” . Es llamativo igualmente que se aprecie la invalidez de un cese y que no se reponga al cesado, pues esa invalidez comporta la ineficacia, no una prórroga del acto inválido que se ha convertido por gracia de la sentencia en un “muerto viviente”, que mantendrá el cese hasta que la administración decida con parsimonia ejecutar la sentencia y exponer una motivación que – en los términos generosos marcados- es pan comido para cualquier funcionario con pluma o tecla.
En suma, estamos ante un paso adelante en el control del cese de la libre designación pero no es un gran paso para la humanidad pues al decir del Gatopardo “algo ha cambiado para que nada cambie”.
Por tanto, el cese en el puesto de libre designación impone una motivación explícita incorporada en la resolución de cese para que lo sepa el cesado.
Sin embargo, sorprende que se haya desaprovechado esta ocasión de oro para avanzar en el control del cese en este tipo de puestos, pues el Supremo utiliza un circunloquio para negarse a controlar estos ceses cuando dice: “ La razón o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación”, vertiente de libre criterio gubernativo que la misma sentencia delimita antes : “Es una elección basada, ciertamente, en la libre apreciación de la idoneidad para el puesto, por razón de los requerimientos y funciones del mismo, pero en el que es determinante la confianza personal que tiene la autoridad que designa en el funcionario designado, atendiendo a su valía y cualidades profesionales, más personales como su actitud, motivación o identificación con los objetivos marcados para ese puesto.”
Aquí está el meollo de la cuestión. Al decir del Supremo, es inexcusable explicitar una motivación que merezca tal nombre ( no vacía ni formal) y tal motivación deberá centrarse en la “actitud, motivación o identificación con los objetivos marcados para ese puesto”, de manera que lo que es irrelevante y jamás será objeto de enjuiciamiento jurisdiccional es la queja por el cese desde la vertiente del mérito o capacidad del cesado.
En la práctica el cese discrecional requerirá la motivación en otros conceptos discrecionales que también escaparán al control judicial, pues se trata de algo tan difuso, etéreo y subjetivo como la “actitud, motivación o identificación con los objetivos marcados para ese puesto”.
En otras palabras, la sentencia supone un tímido avance en el control de los ceses de la libre designación pues en la práctica solo servirá para que las autoridades hagan los deberes para “vestir el mono” o sea, escribir sobre las deficiencias, carencias o cuestionable actitud, motivación o alejamiento de los fines marcados. Una vez puesto este “marchamo de motivación”, el acto de cese quedará blindado y exento de control jurisdiccional.
Por otra parte, si existe falta de motivación en el acto que cesa, el Supremo da una de cal y una de arena.
La de cal, puesto que no será subsanable esa falta de motivación en vía jurisdiccional, pues reprocha a la Audiencia Nacional “que no se queda ahí: consciente de la falta de la motivación decide ir a más para constatar que sí hubo una razón, no explicitada, pero deducible de la actuación que documenta el expediente”, y en consecuencia el Tribunal Supremo afirma que “no se trata ya de que sea la Sala de instancia quien indague cuál es la causa del cese haciendo el trabajo que corresponde a la Administración, sino de que la Administración la explicite y lo haga en términos susceptibles de control”. Así y todo, es llamativa esta novedosa doctrina sobre el control de la motivación, cuando parecía superada la jurisdicción revisora y frecuentemente en otros ámbitos administrativos los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo, si la queja es la falta de motivación, los tribunales se adentraban en pleno juicio a examinarla, “si hay elementos en los autos para ello”.
La de arena, puesto que la sentencia del Supremo “condena a la Administración demandada para que dicte un acto de cese exponiendo las razones del mismo”, pero rechaza “que se le reponga en el puesto en el que fue cesado” . Es llamativo igualmente que se aprecie la invalidez de un cese y que no se reponga al cesado, pues esa invalidez comporta la ineficacia, no una prórroga del acto inválido que se ha convertido por gracia de la sentencia en un “muerto viviente”, que mantendrá el cese hasta que la administración decida con parsimonia ejecutar la sentencia y exponer una motivación que – en los términos generosos marcados- es pan comido para cualquier funcionario con pluma o tecla.
En suma, estamos ante un paso adelante en el control del cese de la libre designación pero no es un gran paso para la humanidad pues al decir del Gatopardo “algo ha cambiado para que nada cambie”.
Al margen de valoraciones jurídicas, y como juicio
estrictamente personal, confieso que me hubiere gustado que el Tribunal Supremo
hubiese dado una vuelta de tuerca mas para controlar más la libre designación,
tanto cuando se nombra como cuando se cesa, pues no es indiferente para la
eficacia administrativa ni bajo la pauta del mérito y capacidad constitucionalmente
marcados, ni que se nombre a quien no lo tiene, ni que se cese a quien
demuestra tenerlo. O sea, libertad de la autoridad, pero «libertad realmente
vigilada».
NOTA.– Sobre el
control de la motivación, con examen jurisprudencial, pueden verse:
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