Por MABLANESCLIMENT- Blog de Transparencia y Buen Gobierno.- En el sistema normativo tradicional y actual de contratación
pública, los únicos protagonistas son, por un lado, las Administraciones
públicas y las restantes entidades que conforman el sector público y, por otro,
los licitadores y adjudicatarios, es decir, aquellas personas físicas o
jurídicas que deciden presentarse a un procedimiento de adjudicación de un
contrato público.
Dicho en otras palabras, los ciudadanos que no se presentan
a un contrato público, no pueden recurrir ninguna decisión, ya que carecen de
legitimación, y ello, a pesar de que los contratos públicos consumen grandes
cantidades de dinero público obtenido con los impuestos que pagan.
Con el objeto de evitar esta situación, es importante
destacar el contenido del Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación
pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que dispone lo
siguiente: “los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y
otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de
recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés
legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de
contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo
distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y
sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los
órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva
a la autoridad o la estructura competente“.
Lamentablemente, el propio articulado de la Directiva
2014/24/UE se olvida de esta importante cuestión y no dedica ni un solo
precepto a la misma. Tampoco lo ha hecho la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de
Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).
Falta de control
En mi opinión, estamos ante un déficit importante del
sistema de contratación del sector público que allana el camino a la
corrupción, ya que se está impidiendo la participación y control de los
ciudadanos en este ámbito tan castigado por las malas prácticas para evitar
decisiones ilegales, injustas o arbitrarias.
Debemos superar el concepto restrictivo de legitimación que
sostiene en materia de contratación pública. Si bien es cierto que el
patrimonio personal del ciudadano no se ve afectado por las decisiones
administrativas que se adopten, ya que no le atribuye ningún beneficio directo
ni elimina ninguna carga o gravamen, no es menos cierto que, como recuerda el
Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE, “los ciudadanos sí tienen
un interés legítimo en procedimientos adecuados de contratación en tanto que
contribuyentes”.
Como ya se ha dicho, la LCSP no reconoce a los ciudadanos
ninguna legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación
(artículo 48), examinar el expediente de contratación (artículo 52) o acceder a
información adicional sobre los pliegos y demás documentación (artículo 138.3).
Solo pueden hacerlo los interesados, es decir, aquellas personas que han
concurrido al procedimiento de licitación.
Respecto al derecho de los ciudadanos a solicitar
información sobre un expediente de contratación en tramitación o finalizado, la
cuestión puede generar algunas dudas, sobre todo, en cuanto al acceso a
documentos que no son objeto de publicidad activa.
Está claro que si la información o documentación debe ser
publicada en internet, tanto en plataforma de contratación del Estado como en
el perfil del contratante (artículo 63 de la LCSP), no existe problema alguno
en facilitarla a cualquier ciudadano que la solicite expresamente.
Más dudas pueden surgir cuando el ciudadano solicita acceder
a información o documentación cuya publicidad activa no es obligatoria.
En estos casos, por un lado, los artículos 12 y 17 de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y
Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), no exigen ninguna legitimación especial
al solicitante.
Sin embargo, por otro lado, el apartado segundo de la
disposición adicional primera de dicha Ley, nos remite al régimen jurídico
específico de acceso a la información en materia de contratación pública
respecto a los “procedimientos en curso o en tramitación”, aunque la LTAIPBG se
debe aplicar supletoriamente.
La mayor duda surge al interpretar si la LCSP, cuando
únicamente reconoce legitimación a los interesados para acceder al expediente
de contratación, está regulando de forma completa esta cuestión, de forma que,
al no haber ninguna laguna, no se podría aplicar supletoriamente la LTAIPBG
para permitir que cualquier ciudadano pudiera acceder a la información
cuando se está tramitando el procedimiento de contratación. Si el procedimiento
hubiera finalizado, no hay duda, cualquier ciudadano podría acceder.
A mi juicio, ponderando y valorando motivadamente los
posibles límites al acceso que pudieran concurrir en cada caso (artículos 14 y
15 de la LTAIPBG, protección de datos personales, propiedad intelectual o
industrial, intereses económicos y comerciales, etc.), los cargos electos y los
ciudadanos en general sí que tienen derecho de acceso a la información obrante
en un expediente de contratación, en tramitación o finalizado, ya que ostentan
un interés legítimo en los procedimientos adecuados de contratación en tanto
que contribuyentes.
Frente a la denegación expresa o presunta de la solicitud de
acceso a la información, existe actualmente una divergencia interpretativa
entre las distintas instituciones garantes de la transparencia sobre la
posibilidad de poder interponer la reclamación específica en materia de
transparencia o los clásicos recursos administrativos de reposición y alzada.
En mi opinión, la reclamación específica en materia de transparencia puede
presentarse también en materia de contratación pública. Se puede consultar con
más detalle en el comentario que publiqué bajo el título “Las
interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las
regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública”.
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