TOCQUEVILLE: “Un régimen muere cuando sólo elige a sus funcionarios entre sus partidarios”.
por Francisco Javier Duran.- Blog Hay Derecho.- La aplicación del modelo funcionarial para el personal al
servicio de las Administraciones Públicas siempre ha tenido como trasfondo
separar el poder político de la estructura burocrática y, además, dotar a esta
última de profesionalidad y de estabilidad con el fin de conseguir un orden
lógico y eficaz.
En este sentido, los primeros intentos se atribuyen a las
reformas que López Ballesteros, ministro del Rey Fernando VII durante el
periodo de restitución del absolutismo, realizó en el Ministerio de Hacienda a
través de las siguientes disposiciones: la Real Orden de 19 de agosto de 1825,
donde se reguló el ingreso de los funcionarios; el Real Decreto de 7 de febrero
de 1827, donde se estructura la carrera dentro del ministerio; y del Real
Decreto de 3 de abril de 1828, texto normativo donde se regulaba el sistema
retributivo y que es presentado por la Doctrina como el primer estatuto
histórico de los empleados de la Administración del Estado.
El principio de mérito y capacidad como forma de poder
acceder a la función pública es la principal manifestación del modelo
funcionarial. La primera vez que aparece en España, aunque sólo de manera
programática y en un siglo caracterizado por las cesantías, es en el artículo
5.º de la Constitución de 1837, curiosamente se predica tanto para los empleos
como para los cargos públicos. Desde entonces se ha buscado instaurar este
principio al amparo de la norma fundamental y a través de su desarrollo en las
diferentes leyes que han regulado la función pública. Nuestra vigente constitución
de 1978 también lo recoge, en concreto su artículo 103.3, donde establece que: “La
Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función
pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades
del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y
las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.”
Con algunas salvedades, con origen en la desidia de algunos
profesionales y en los excesos burocráticos al amparo de normas dictadas más
por impulsos oportunistas del legislador que por principios lógicos, el hecho
es que el modelo funcionarial implantado en la administración española, a lo
largo de los Siglos XIX y XX, ha conseguido establecer una estructura racional
y ordenada, con diferentes cuerpos de funcionarios que acceden a través de un
sistema de oposición basado en los principios de mérito, capacidad e igualdad,
y que pueden ejercer sus funciones de manera imparcial al margen de las
intenciones políticas de turno.
Laboralización
Ahora bien, es durante el actual periodo democrático, con el
trasfondo de la descentralización administrativa, cuando se ha expandido en la
administración española, principalmente en las administraciones autonómicas y
locales, un proceso, casi imparable y absorbente, de laboralización de la
función pública. La presencia de personal laboral al servicio de la
Administración ha sido siempre residual y subsidiaria, hecho que se evidencia
en la escasa atención prestada por las normas reguladoras de la función pública
hasta la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función
Pública.
La presencia de personal laboral en las Administraciones y
la dualidad de regímenes jurídicos ha sido objeto de discusión por parte la
doctrina. Así, PARADA VÁZQUEZ mantiene que es inconstitucional la presencia de
los contratados laborales en la Administración Pública, mientras que SALA
FRANCO, defiende la neutralidad de la Constitución sobre este particular. La
tesis intermedia también existe, en ella se defiende la posibilidad de que
existan los contratos laborales a pesar de que la norma general sea el
desempeño de los puestos de trabajo en la Administración por los funcionarios.
Por su parte, el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 99/1987, de 11 de
junio, pareció resolver la polémica ratificando la teoría intermedia, y
señalando que nuestra Constitución aun cuando prefiera un modelo Funcionarial
permite la convivencia con el personal laboral.
Este modelo dual, avalado por el Constitucional, ha desvirtuado
la identificación que había entre funcionario y función pública, y ha
potenciado poco a poco la utilización del término “empleado público” como
concepto que engloba a funcionarios, personal laboral y demás personal que
desempeñe funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de
los intereses generales. Dicho término fue finalmente asumido por el Legislador
en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público; su
propia exposición de motivos justifica la dualidad de sistemas vigente: “Partiendo
del principio constitucional de que el régimen general del empleo público en
nuestro país es el funcionarial, reconoce e integra la evidencia del papel
creciente que en conjunto de las Administraciones Públicas viene desempeñando
la contratación de personal conforme a la legislación laboral para el desempeño
de determinadas tareas […] y sintetiza aquello que diferencia a quienes
trabajan en el sector público administrativo, sea cual sea su relación
contractual, de quienes lo hacen en el sector privado”
Ahora bien, a pesar de propugnarse que se prefiere el
régimen funcionarial, la realidad de la Administración, principalmente en los
ámbitos autonómico y local, muestra que los empleados laborales son ya mayoría
frente a las cifras de funcionarios que en algunos casos (Vg.: organismos
autónomos) llegan a estar en franca minoría.
¿Cuáles son las causas de este fenómeno de laboralización?
Según la exposición de motivos de la meritada Ley, la diversidad actual de los
regímenes de empleo público se debe a “la gradual multiplicación de las formas
de gestión de las actividades públicas dentro de cada nivel territorial de
gobierno, donde se persigue responder adecuadamente a las exigencias que
plantea, en cada caso, el servicio eficaz a los ciudadanos”. Frente a esto,
algunos autores apuntan otras causas no tan nobles. Así PÉREZ LUQUE entiende
que se alterarían motivos tales como: la desconfianza ante el funcionariado; la
necesidad política de cambiar la situación existente; la alteración de las
funciones propias de las plazas; la elusión de los rígidos requisitos para
acceder a la condición de funcionario; las presiones externas e internas de
partidos políticos; o la pretensión de patrimonializar de la función pública.
Las dudas sobre la autenticidad de los motivos que propugna
el Legislador en el Estatuto vienen, en parte, incrementadas por otro fenómeno
en paralelo, aparentemente contrario, consistente en la funcionarización en
bloque de empleados públicos que accedieron a trabajar en las Administraciones
y organismos dependientes mediante un contrato laboral. No se llega a entender
cómo uno accede a través de un contrato laboral y, luego, mediante un proceso
más o menos legal, se convierte en funcionario. ¿Qué ha ocurrido con la gradual
multiplicación de formas? ¿Han cambiado los motivos o han cambiado las
personas? ¿Se busca un servicio eficaz o se busca blindar empleos? Estos
procesos suponen una trampa y una desnaturalización del sentido de funcionario
porque se saltan todo para lo que apareció so pretexto de una eficacia más que
cuestionable.
Desnaturalización
Este fenómeno supone un cambio de paradigma del derecho
administrativo en cuanto implica la desnaturalización de conceptos nucleares
como función pública, fe pública o funcionario de carrera. En esta crisis de
identidad del derecho administrativo también colabora el Legislador al asumir
esta ambigüedad en las normas que se aprueban sobre la materia (de manera
singular el Estatuto Básico del Empleado Público), donde la técnica legislativa
se aproxima más a formas del derecho laboral (con origen en el derecho civil)
que a las propias del derecho administrativo.
En definitiva, nos encontramos ante una transformación que
se suma a otras que se vienen produciendo en el Derecho Público y que abre una
reflexión sobre la incidencia de estos cambios y, lo que es más importante,
sobre su conveniencia. Ahora bien, se podrán propugnar reformas en el modelo
funcionarial para conseguir más eficacia en la prestación de servicios, pero
arrinconar o desnaturalizar el modelo implica riesgos si el nuevo sistema no
garantiza el mérito, la capacidad y la publicidad, y lo que es más importante,
si no garantiza la separación entre el poder político y la estructura
administrativa; de lo contrario será la frase de TOCQUEVILLE: “un régimen muere
cuando sólo elige a sus funcionarios entre sus partidarios”.
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