Por José Ramón Chaves.-delaJusticia.com.- En su día comenté la interesantísima cuestión casacional relativa a si se ajusta a la seguridad jurídica, el que las oposiciones contemplen un ejercicio de conocimientos teóricos sobre temas o cuestiones «relacionadas con el temario», lo que es una cláusula de estilo y práctica habitual en las oposiciones a cuerpos superiores de funcionarios, tanto estatales, autonómicos, institucionales y locales. En particular la sentencia resuelve la legalidad de una primera prueba selectiva para cuerpo superior que «consistirá en desarrollar por escrito 2 temas de carácter general cuyo contenido decidirá el Tribunal antes del comienzo, relacionados aunque no coincidentes con enunciados concretos del Programa anexo a esta convocatoria»
Pues bien, ya anticipé mi personalísimo criterio sobre esta cuestión, que pasaba por considerar tal tipo de ejercicios ajustados a la seguridad jurídica y finalidad demostrativa del mérito y capacidad, pero la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo no lo ve igual en la reciente sentencia de 5 de noviembre de 2020 (rec. 5229/2018), que considera que tales pruebas teóricas tienen que ajustarse fielmente a la literalidad del temario y versar la cuestión o examen sobre temas perfectamente identificados y explicitados en el temario.
Aquí van los razonamientos de esta sentencia, que merece el aplauso desde la perspectiva de garantías de seguridad jurídica y de alzaprimar los derechos de los aspirantes:
Tras señalar las reglas generales del EBEP sobre pruebas selectivas se adentra en el marco general de principios sobre el diseño de pruebas selectivas teóricas:
«4.- Pues bien, cuando una administración precisa seleccionar empleados públicos para formar parte de un Cuerpo o Escala hace un llamamiento: eso es la convocatoria y con ella esa administración traba una relación jurídica con los aspirantes. Esta relación jurídica está sujeta a las bases y cuando se incorpora en ellas un temario o programa, su función es concretar la relación de materias cuyo conocimiento teórico se exige al aspirante según el cometido funcional del Cuerpo o Escala al que aspira acceder y, a su vez, le garantiza que son esos y no otros los conocimientos teóricos objetivos, tasados, que debe demostrar que posee.
5.- Sobre el temario pivotan los ejercicios de la oposición pues si hay una prueba tipo test, los enunciados de cada pregunta deben ser congruentes con él; además, si hay un ejercicio práctico el aspirante debe demostrar que sabe aplicar a un supuesto esos conocimientos teóricos. Y si hay un ejercicio puramente teórico, es el conocimiento de esos temas lo que debe demostrarse.
6.- Respecto de ese temario la administración convocante goza de discrecionalidad para diseñarlo, siempre, por supuesto, relacionándolo con los conocimientos que se precisan para ejercer la función que se desarrolla en el Cuerpo o Escala al que se aspira. También desde esa discrecionalidad puede configurarlo mediante una relación de temas con un enunciado abierto, valorando cómo el aspirante les dé contenido, o bien puede concretarlos en epígrafes más o menos amplios o muy concretos por referirse a puntos esenciales e ineludibles.
7.- Se diseñe como se diseñe el ejercicio teórico el aspirante debe tener la certeza de que son esas y no otras las materias cuyo conocimiento debe demostrar. La seguridad jurídica del proceso selectivo pasa también por saber a qué atenerse en cuanto a qué conocimientos debe demostrar en un proceso en el que se juega su esfuerzo y futuro profesional.
8.- El carácter vinculante del temario no va en detrimento de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores. En efecto, ejerciendo esa discrecionalidad fijan el nivel de conocimientos exigible en general y, sobre él, el de cada aspirante; también acuerdan qué aspectos son más relevantes o los de indispensable exposición en cada tema o pregunta del temario. A esto añádase que esa discrecionalidad técnica se manifiesta en la formulación de las preguntas de la prueba tipo test, las respuestas alternativas y la correcta o cuál sea la nota de corte y, en fin, también en elaborar un caso práctico y acordar qué es lo que se espera del aspirante en cuanto a razonamientos y, en su caso, conclusión.»
Hasta ahí resulta claro e incuestionable el razonamiento de la Sala, aunque ahora se adentra en la peligrosa espesura:
"Ahora bien, tratándose de un ejercicio puramente teórico en el que hay un temario publicado sobre el que pivota la convocatoria, no cabe extender, sin riesgo, la discrecionalidad técnica del tribunal calificador al punto de apoderarle para que fije los temas sobre los que el aspirante debe demostrar sus conocimientos teóricos: de hacerse, ese aspecto más que un juicio o decisión científica o técnica propia de esa discrecionalidad, implicaría que la administración convocante hace una suerte de delegación en el tribunal calificador para que complete o reelabore las bases, con lo que el temario publicado pasa a tener un valor referencial. Lo expuesto no lleva a dar un valor absoluto a la memorización de contenidos para su exposición en un ejercicio teórico pues las bases pueden prever estándares para juzgar la calidad de la exposición teórica como pauta de valoración para el tribunal calificador y de orientación para el aspirante: así, por ejemplo, puede preverse valorar la capacidad para relacionar lo expuesto con otras partes del programa u otras figuras o instituciones o materias, el rigor en el manejo de conceptos y en el lenguaje, o que se someta al aspirante a preguntas aclaratorias, etc. A esto añádase que la capacidad de asimilación y discernimiento de la teoría se juzga si hay un ejercicio test y aún más con el ejercicio práctico.»
Y aquí viene el «vísteme despacio, que tengo prisa»:
10.- Lo expuesto no lleva a dar un valor absoluto a la memorización de contenidos para su exposición en un ejercicio teórico pues las bases pueden prever estándares para juzgar la calidad de la exposición teórica como pauta de valoración para el tribunal calificador y de orientación para el aspirante: así, por ejemplo, puede preverse valorar la capacidad para relacionar lo expuesto con otras partes del programa u otras figuras o instituciones o materias, el rigor en el manejo de conceptos y en el lenguaje, o que se someta al aspirante a preguntas aclaratorias, etc. A esto añádase que la capacidad de asimilación y discernimiento de la teoría se juzga si hay un ejercicio test y aún más con el ejercicio práctico.
11.- Y en la línea de atenuar tanto el memorismo como la incertidumbre, nada impide que la administración, ejerciendo su discrecionalidad en el diseño del proceso selectivo, incluya además -y es un ejemplo- un ejercicio teórico abierto o de composición, de forma que el tribunal calificador elabore -sobre la base del temario- un lista de materias enunciadas en términos amplios, que lo anuncie con prudencial antelación para que los aspirantes puedan prepararlas y llegado el día del examen, se sorteen las que vayan a ser expuestas.
12.- Por último, no cabe desconocer que, aun con el diseño del ejercicio teórico en los términos que se plantea en este recurso, el riesgo de incertidumbre e inseguridad podría quedar salvado por el buen hacer del tribunal calificador concretando unos temas que de forma clara pueda deducirse su contenido con lo estudiado en el temario. Esto podrá ser así, pero dependería de ese buen hacer y en este litigio se juzga en abstracto unas bases en cuya formulación la incertidumbre debe reducirse al máximo; además la alternativa ante un eventual exceso del tribunal calificador sería impugnar lo que decida y eso llevaría, ya sí, a que se opusiese el ejercicio de la discrecionalidad técnica en la elaboración de los temas del ejercicio teórico.
Finalmente queda fijada con clavos la doctrina casacional, para que tomen buena nota responsables de recursos humanos, tribunales calificadores y opositores:
1.- Conforme a lo razonado y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA se concluye que un sistema de oposición en el que se prevé un temario que relaciona los contenidos teóricos de inexcusable demostración por el aspirante, el tema o temas que sean objeto de exposición deben responder a los enunciados y contenido del temario o programa.
2.- Es, por tanto, contrario a la seguridad jurídica del proceso selectivo que se apodere al tribunal calificador para que fije como temas objeto de exposición otros no expresamente previstos en el temario, aun relacionados con él, quedando ese temario no como la pauta de los conocimientos teóricos que deben demostrarse sino como referencia.
En fin, quede aquí íntegramente tan importantísima sentencia. Me alegró muchísimo que se pusiese coto por el Tribunal Supremo a las entrevistas selectivas pero no me alegra ni me convence tanto que, un examen de relacionar materias dentro de un Temario predeterminado, resulte arbitrario o lesivo de la seguridad jurídica.
En suma, esta sentencia debe respetarse al máximo por el órgano del que procede y por el visible esfuerzo del ponente, pero no quita la sana crítica, por lo que me limitaré a señalar que considero a título personal:
a) Que los confines de lo que se pregunta están marcados por el temario, de manera que lo relacionado no supone preguntar «fuera» del temario, sino preguntar «dentro» del temario pero sin ceñirse a la rúbrica exacta del tema;
b) Que en la vida real, el funcionario no se va a encontrar con ningún caso en que la cuestión o solicitud del particular se efectúe con sometimiento a la literalidad del temario sino relacionado con el mismo;
c) Que será un «mérito» notable poder volcar información en respuesta a cada epígrafe exacto, pero la «capacidad» se demuestra con el uso de la simple inferencia lógica del aspirante de comprender el significado de las palabras del temario en su conjunto y su uso;
d) Que siguiendo el razonamiento de la Sala, si un examen teórico debe ajustarse exacta y literalmente a lo que anuncia un previo temario, de manera que toda pregunta no ajustada a la plantilla es ilegal, no veo la razón por la que un ejercicio práctico no lesione igualmente la seguridad jurídica (pese a que por definición, es un caso real que no hay convocatoria que pueda anticiparlo, y si lo anticipa, nunca se garantizará su espontánea realización por el aspirante).
En fin, me temo que el resultado práctico de esta doctrina casacional pro cives será triple. Primero, dejará sumidos a los responsables de recursos humanos en la duda existencial: ¡ llevamos décadas haciéndolo mal !. Segundo, provocará un efecto reflejo en numerosas convocatorias actualmente en curso, porque frente a la resolución final siempre habrá alguien que la impugnará aduciendo la ilegalidad de la convocatoria a la vista de la nueva doctrina, o la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de las calificaciones otorgadas. Y tercero, me temo que, para el futuro, muchas administraciones se limitarán a extender de forma analítica los temarios, añadiendo numerosos subepígrafes y acudiendo a fórmulas que permitan al aspirante conocer al pie de la letra lo que se va a preguntar.
Si se me permite la chanza, por ejemplo, si antes existía un Tema que decía: La Ley de Procedimiento Administrativo», como solo se puede preguntar «Todo o nada, ni más ni menos» pues el nuevo temario tendrá que decir para no sorprender a nadie: «La Ley de Procedimiento Administrativo. Examen de cada uno de sus Títulos. Iniciación, desarrollo y terminación, con examen de la iniciación de oficio, denuncia, prueba, fases de instrucción y modos de terminación. Cuestiones de procedimiento relativas a validez, vigencia, interpretación, problemática, notificaciones, indefensión, acumulación, incidencias menores, incidencias mayores, desarrollo reglamentario, desarrollo mediante instrucciones, sujetos, objeto, forma, admisión, inadmisión, requerimientos. Documentación. Tratamiento de la inactividad, silencio y vía de hecho. Abstención y cuestiones de atribuciones y competencia. Recursos de reposición, alzada y revisión. Nulidad, anulabilidad e irregularidades». Ahora ya podremos estar tranquilos de que con doscientos temas así pormenorizados se aumentará la seguridad jurídica del aspirante y se seleccionará al más apto.
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