Elisa de la Nuez
Sánchez-Cascado.- Hay Derecho blog.- Como se ha generado una cierta confusión y polémica sobre
la suspensión o no de la transparencia durante el estado de alarma, dejo aquí
unas consideraciones técnicas rápidas para entender lo que está ocurriendo.
La ley estatal de transparencia, derecho de acceso a la
información pública y buen gobierno. Ley 19/2013 de 9 de diciembre reconoce
tanto el derecho a la transparencia activa (arts. 6 a 8) como el derecho de
transparencia pasiva, o el derecho de acceso a la información pública (arts. 17
y ss).
Además, cada Comunidad Autónoma ha publicado su propia ley de
transparencia pero a estos efectos todas reconocen la transparencia activa y la
pasiva. Mientras que la primera exige a los sujetos obligados (básicamente todo
el sector público pero también empresas privadas que reciben dinero público o
son contratistas o concesionarias del sector público, así como partidos
políticos, sindicatos y organizaciones empresariales) que publiquen
proactivamente determinada información en sus webs o sedes electrónicas, la segunda
es la que permite que los ciudadanos soliciten información pública adicional a
la que ya está publicada, mediante una solicitud de información que se tramita
mediante un procedimiento administrativo regulado en la norma.
Y de ahí viene el problema. Mientras que la transparencia activa no está
suspendida (los sujetos obligados siguen estándolo a publicar la información
exigible en sus respectivas webs) la transparencia pasiva ha sido “suspendida”
o, dicho de otra forma, no se están tramitando por la Administración General
del Estado las solicitudes de transparencia formuladas por los ciudadanos y
organizaciones de la sociedad civil como la Fundación hay Derecho en base a una
interpretación de la Disposición Adicional tercera del Decreto que aprueba el estado
de alarma que consideramos sumamente discutible y perjudicial para la
ciudadanía y más en relación con las cuestiones que atañen a la propia
pandemia. Hasta tal punto es así que algunas CCAA (como Andalucía, Cataluña o
Castilla y León, por ejemplo) están tramitando sin problemas las solicitudes de
transparencia que se formulan en el ámbito de sus respectivas CCAA.
Dicha disposición adicional señala lo siguiente en
relación con la suspensión de los plazos administrativos:
“1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de
los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los
plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real
decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo. La suspensión de términos y la
interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.
2. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante
resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente
necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del
interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o
cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.
3. La presente disposición no afectará a los procedimientos y resoluciones a
los que hace referencia el apartado primero, cuando estos vengan referidos a
situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de
alarma.”
Pues bien, a mi juicio la suspensión general de los procedimientos
administrativos (y ya hemos dicho que la solicitud de acceso a la información
pública se tramita mediante un procedimiento administrativo) o las
reclamaciones que puedan interponerse frente a las desestimaciones que se
produzcan es perfectamente excepcionable en casos en que a) las solicitudes de
información pública se refieran a situaciones estrechamente vinculadas a la
pandemia, que son los hechos justificativos del estado de alarma, y que son la
mayoría de las que se están produciendo por otra parte y b) siempre que el
interesado manifieste su conformidad con la no suspensión del plazo de esos
procedimientos, que será lo habitual. Efectivamente, la norma está pensando en
favorecer y no perjudicar los derechos de los interesados en un procedimiento
administrativo. Así se desprende también de la posibilidad que se otorga al
órgano administrativo para adoptar, pese a la suspensión, actuaciones de
instrucción o medidas de ordenación del procedimiento precisamente para no
ocasionarle perjuicios graves a sus derechos e intereses, y además con su
consentimiento. Por eso si el propio interesado está de acuerdo en que el
procedimiento no se suspenda y continúe adelante, el órgano administrativo
puede acordarlo así sin mayor problema. Insistimos: es una medida para
beneficiar al ciudadano interesado en un procedimiento administrativo.
Dicho lo anterior, cabe perfectamente que haya problemas
de gestión en relación con estas solicitudes, y que determinadas Unidades de Información
(las encargadas formalmente de su tramitación según la Ley) estén más o menos
saturadas, pensemos por ejemplo en el Ministerio de Trabajo o Sanidad. O puede
–pensemos lo peor- que no todos los funcionarios adscritos a esas unidades
tengan los medios necesarios para teletrabajar. Pero eso es una cuestión
distinta que podría ocurrir también en un periodo normal y que no puede
condicionar la aplicación de la normativa.
En el Portal de transparencia de la Administración General del Estado hay
colgada una nota informativa en relación con esta cuestión que se puede consultar aquí. https://transparencia.gob.es/transparencia/dam/jcr:f3abf704-ff10-4dbd-b80a-be6bf36a22d5/NotaInformativaFuncionamientoPortalTransparencia.pdf
Señala que la transparencia activa se halla completamente operativa pero con
respecto a la transparencia activa entiende que se produce la suspensión
prevista en la Disposición Adicional tercera que acabamos de transcribir más
arriba, dado que se trata de procedimientos administrativos (ya lo hemos dicho)
y que no están comprendidos en las excepciones en que los procedimientos no se suspenden
(plazos para afiliación, liquidación y cotización de la Seguridad Social y
plazos tributarios en particular para presentar declaraciones y
autoliquidaciones). Sí admite que la la Disposición adicional permite que el
órgano competente acuerde motivadamente la tramitación de estos procedimientos,
pero lo cierto es que es difícil que se haga si no se tramitan las solicitudes,
como está ocurriendo ahora. Tampoco hace referencia a la posibilidad de que el
interesado pida la no suspensión y que así se acuerde ni tampoco a que no se
suspenden los procedimientos relacionados con las causas del estado de alarma,
es decir, las solicitudes de transparencia relacionadas con el COVID 19.
En el caso de la Fundación Hay Derecho son todas las que
hemos hecho y que están paralizadas “ab initio”, es decir, no se inicia la
tramitación. Y para rematar estas explicaciones (“excusatio non petita”,
pensamos los juristas) se hace referencia a que esta decisión de paralizar la
transparencia pasiva se comunicó al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
como órgano encargado de la supervisión y que éste no manifestó “indicaciones
en contra”. Ni tampoco a favor, por lo que parece, pero la realidad es que en
la Administración General del Estado se ha optado por la interpretación más
desfavorable para el ciudadano, para la transparencia y para la rendición de
cuentas, cuando era muy sencillo técnicamente hacer exactamente lo contrario y
mucho más congruente con el objetivo y la finalidad de la Ley de Transparencia
y con la exigencia de extremar las medidas de control del Poder ejecutivo en
una situación como la que vivimos. Y la información es clave, pero la
información rápida –dentro del plazo de un mes que concede la Ley- no la que
nos proporcionen dentro de unos meses a toro pasado y con una previsible
avalancha de solicitudes sin resolver durante este periodo. Para consolarnos,
también se nos dice que la suspensión “es temporal”. Pues faltaría más. Y que
harán todo lo posible para resolver muy rápido. En fin.
Nota informativa
También es de destacar que en dicha nota informativa se
nos remite a otras vías distintas. Dice literalmente: “También se debe
proporcionar información sobre COVID 19 por otras vías distintas, que son más
inmediatas , incluso diarias y más adecuadas para esta situación, al no estar
sujetas al plazo de un mes señalado en la ley de transparencia para las
consultas por derecho de acceso a la información pública. Así, sin ánimo
exhaustivo, cabe citar otras vías distintas como pueden ser la publicación de
información por parte del Ministerio de Sanidad y resto de Autoridades
competentes, la información publicada a través del propio Portal de la
Transparencia que enlaza con las principales medidas adoptadas, las
comunicaciones a la prensa, las comparecencias en el Parlamento, etc… La
Dirección General de Gobernanza Pública desarrolla sus competencias, para
garantizar la máxima transparencia, durante y después del estado de alarma,
trabajando con rigor y agradeciendo todas las aportaciones recibidas.”
Todo muy bien, pero claro, cuando hacemos estas
solicitudes de información pública es porque precisamente no hemos encontrado
la información que queremos, no es para molestar a las Administraciones
preguntando cosas que ya sabemos. Curiosamente no se suele encontrar cuando no
es una información cuyo resultado puede resultar beneficioso conveniente para
la Administración General del Estado lo que es muy comprensible. O quizás
sencillamente no se da porque no han tenido tiempo o porque tienen otras
prioridades a la hora de informar, lo que es perfectamente legítimo. Tanto como
que el ciudadano pida otra información además de la que le quieran o le puedan
dar los organismos públicos, pues para eso exactamente está la transparencia
pasiva.
Así, afortunadamente, lo han entendido otras Administraciones
con mayor vocación política de transparencia. Porque de eso es de lo que
estamos hablando no nos engañemos.
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