Los perros potencialmente peligrosos, la ciudad y la responsabilidad de la administración

Por Saturio Hernández de Marco. EsPúblico Blog.- - Hoy se encuentra como habitual y constante el debate de la utilización, ocupación y circulación en aceras, sitios para peatones y en los carriles y las calles de bicicletas, monopatines, eléctricos o no, motos, y otros elementos que sirven de desplazamiento, con una, dos, tres o con cuatro ruedas, sin tener que usar habitualmente el vehículo de motor de cuatro ruedas, cualquiera que sea su denominación y presencia cotidiana por las aceras de perros con su “paseador”, sean de compañía, sean potencialmente peligrosos.

Esa situación hace que la utilización de espacios públicos no sea adecuada para la generalidad, genere todo tipo de quejas y reclamaciones, y sea es una cuestión real del día a día y no una mera hipótesis o elucubración en el vacío; en todo caso, es menester proteger y promocionar y potenciar la seguridad vial y con ello la integridad física de los ciudadanos, que transitan por las ciudades por sus aceras y, en definitiva, marcarnos como fin la armonización de la interacción entre los ciudadanos y los demás usuarios de las vías públicas, concretamente y en este caso, los animales que las transitan, con especial atención a los calificados como especialmente peligrosos.

La Ley 50/1999 y el R.D. 287/2002, analizadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26/9/2003, (Ponente. E. Lecumberri), señala que “aun cuando la ley reconoce que el perro potencialmente peligroso no lo es por su pertenencia a una raza concreta, el estar incluido en una tipología racial con determinadas características sí puede conducir a la inclusión de una raza como portadora de esa condición en potenciaI”, y es por eso que surge, a nuestro juicio la problemática.

A.- Problemática:

Es frecuente en los Municipios, pequeños o grandes, encontrar en los Parques y transitando por las calles perros sin bozal y/o sin correa.

De estos animales surgen, o pueden surgir, reacciones provocadas por sobresaltos en su marcha, ruidos súbitos, o cualquier otra circunstancia, y que en ocasiones resultan ser de agresividad.

Si a ello se añade una presencia directa o indirecta de niños o personas mayores, o de personas de especiales características o dotadas de alguna discapacidad, y el perro ha provocado daños o lesiones aun mínimos, por distracción o falta de diligencia de su responsable o portador, la responsabilidad además de serle imputada a éste, lo es o puede ser atribuible a la Administración Local.

 Y lo anterior, sin perjuicio de que la conducta pueda ser encuadrada en el artículo 631 del Código Penal, que castiga a los dueños o encargados de la custodia de animales feroces o dañinos que los dejaren sueltos o en condiciones de causar mal, cuando concurren los siguientes elementos:

           

 1.- El sujeto activo debe ser el dueño o el encargado de los animales.

 2.- Los animales deben ser feroces o dañinos..

 3.- La conducta penada es dejar al animal suelto o en disposición de causar mal.

 4.- Y por último, este comportamiento debe ser realizado de forma consciente y voluntaria, con plena intención por exigencia del artículo 10 del Código Penal pero también si hay negligencia o descuido, aunque eso puede llevar según los casos y la prueba a una mera multa administativizada.

O, bien civilmente, tal y como establece el artículo 1.905 del Código Civil. «El poseedor de un animal o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que causase, aunque se le escape o extravíe; responsabilidad que solo cesará cuando el daño proviniere de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiere sufrido». Se configura, por tanto, una responsabilidad objetiva por riesgo inherente a la utilización del animal -por el solo hecho de poseer o servirse de él- sin más causa de exoneración que la fuerza mayor o la culpa de la víctima.

De la doctrina jurisprudencial (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1972, 28 de enero de 1986 y 10 de julio de 1995 , entre otras) se deduce lo siguiente: la persona sujeta a la responsabilidad civil, se pone en relación con la posesión del semoviente y no de modo necesario con la propiedad del mismo, de ahí que sea suficiente la explotación de aquél para que nazca la obligación de resarcir; no se exige en el dueño, poseedor o usuario del animal, ninguna culpa o falta de diligencia, que condicione o genere su responsabilidad, pues el precepto dice «aunque se le escape o extravíe«, por lo que nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva; se refiere únicamente «a los perjuicios que causare el animal«, sin precisar la índole de los mismos, sin requerir que éstos sean una consecuencia del estado de peligrosidad del semoviente causante del daño; el que reclama la reparación del daño ha de probar éste, el nexo causal y que el animal lo posee el demandado, incumbiendo al último el acreditar las excepciones previstas en el precepto, esto es, la fuerza mayor o la culpa de la persona que hubiere sufrido el daño.

Volviendo a la responsabilidad administrativa y dejando aparte la penal y civil, aquélla se produce una vez que ha quedado acreditado por ejemplo que el animal se encontraba en la calle atado a un banco, sin la correspondiente identificación prevista en la Ordenanza; el Ayuntamiento tuvo que indagar la identificación de los propietarios a través del Servicio Veterinario que figuraba en la cartilla que tenía el animal unido a la correa de sujeción.

Ante la claridad de estos hechos, y con ausencia de prueba fehaciente de descargo, debe considerarse que la resolución administrativa es ajustada a Derecho, con desestimación del recurso, sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de Madrid, de fecha 8/3/2018, que con la del Juzgado de los Contencioso Administrativo número 4 de Zaragoza de 4/5/2007, llevan a la precisión de exigir una actuación a los órganos municipales para el cumplimiento de la legislación sobre la materia.

En ese mismo sentido de responsabilidad municipal, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Madrid, de fecha 8/3/2020, expresa en otro ámbito como es el de los ruidos, -pero que es perfectamente extrapolable al que nos ocupa- que, «la inexistencia de medios en el municipio, que no se pueden alegar, pone de manifiesto que es llamativo que, el Ayuntamiento demandado, que afirma haber sancionado hasta en 23 ocasiones más en virtud de denuncia vecinal  en relación con la misma recurrente y vivienda». Después de conocer el criterio que expresa entre otras la sentencia parcialmente transcrita, siga sin efectuar las mediciones que se precisan como prueba del ruido denunciado, cuando, como se ha apreciado  en la reciente Sentencia número 446/2019 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 12 de junio de 2019, Recurso: 163/2018, Ponente: FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS,  «[…] La falta de realización de las mediciones oportunas por parte de los Ayuntamientos en estos supuestos puede ser incluso determinante de responsabilidad municipal, por tolerancia de la contaminación acústica persistente y contraria a su propia normativa, debiendo proveer a sus Agentes de los medios técnicos precisos para constatar adecuadamente las infracciones de las Ordenanzas de contaminación acústica […]». Esto es trasladable como decimos a esferas como la de los perros potencialmente peligrosos.

B.- Régimen en la Ley 50/1999 y en la legislación autonómica

Cabe destacar la mencionada Ley 50/1999, como base de la normativa estatal, y junto  a ella se encuentra entre otras la ley 6/2018 de la Rioja; en Andalucía Ley 11/2003, de 24 de noviembre sobre protección de animales, y Decreto autonómico 42/2008, de 12 de febrero sobre regulación de la tenencia de animales potencialmente peligrosos; Ley 13/2002 de 23 Diciembre de Asturias (tenencia, protección y derechos de los animales); Ley 30/2003, de 13 marzo, por el que se aplica en la Comunidad de Madrid el Real Decreto 287/2002, de 22 de marzo, y se crean los registros de perros potencialmente peligrosos; del País Vasco, D 101/2004, 1 junio, sobre tenencia de animales de la especie canina en la Comunidad Autónoma del País Vasco; en Cataluña, Decreto 10/1999, 30 julio, sobre la tenencia de perros considerados potencialmente peligrosos.

En la Ley 50/99 se ha de considerar perro potencialmente peligroso, -como también lo expresa el Anexo II del R.D. 287/2002-, lo determinado en el artículo 2 de la Ley que dice,

«Artículo 2 Definición

1. Con carácter genérico, se consideran animales potencialmente peligrosos todos los que, perteneciendo a la fauna salvaje, siendo utilizados como animales domésticos, o de compañía, con independencia de su agresividad, pertenecen a especies o razas que tengan capacidad de causar la muerte o lesiones a las personas o a otros animales y daños a las cosas.

2. También tendrán la calificación de potencialmente peligrosos, los animales domésticos o de compañía que reglamentariamente se determinen, en particular, los pertenecientes a la especie canina, incluidos dentro de una tipología racial, que por su carácter agresivo, tamaño o potencia de mandíbula tengan capacidad de causar la muerte o lesiones a las personas o a otros animales y daños a las cosas».

C.- Breve problemática.

 Con esta legislación, exista o no Ordenanza Local ya que no es preceptiva, pero que todos los Ayuntamientos paulatinamente están acometiendo, se presenta por ejemplo el problema real de sancionar a perros sin bozal, siendo preciso que lo lleve, y el interesado que lo tiene en ese momento no acredita su excepción, (normalmente informe veterinario); o de sancionar porque no se lleva la licencia, o porque en un parque ha asustado a unos niños/as que estuvieran jugando allí; o cualesquiera otros supuestos que puedan ser abarcados por la imaginación, y que seguramente se producirán en la realidad.

 Esos supuestos normalmente generan expedientes sancionadores, expedientes cuyo límite de caducidad de seis meses, y en los que el hecho de no apreciar el detalle concreto del caso, como debería hacerse, lleva normalmente a una sentencia que anula la sanción. 

Simplemente como dato; ¿se puede sancionar a un tenedor de perros potencialmente peligrosos sin llevar en ese momento la licencia? o ¿se puede sancionar en Castilla y León a una persona tenedora de perros con licencia en la Comunidad de Madrid?.

La respuesta es que no, porque no se puede exigir a una persona una documentación a la que tiene acceso directo la Administración que trata de sancionar, art. 28.2 de la Ley 39/15; y no se puede exigir licencia en cada Comunidad de perro potencialmente peligroso, porque se exige sólo licencia en los términos de la Ley 50/1999.

 Y si el perro no está en el Anexo II del R.D. 287/2002, ¿puede ser considerado potencialmente peligroso?, la respuesta es que sí por vía del artículo 2.2, inciso final de la Ley 50/99, que señala pueden tener esta condición los que por su carácter agresivo, tamaño o potencia de mandíbula tengan capacidad de causar la muerte o lesiones a las personas o a otros animales y daños a las cosas.

 Pero el hecho de esta consideración, exige nuevamente un detalle motivador de los agentes denunciantes, so pena de que dicha denuncia y su posterior sanción sea revocada en sede jurisdiccional.

Si por ello no se dan los supuestos de la legislación, y se han producido daños o lesiones, además de la responsabilidad del dueño, si la Administración municipal no ha puesto los medios, los daños son además de su responsabilidad por reunir los requisitos del art. 32.2 de la Ley 40/2015.